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Per comprendere correttamente la funzione e la disciplina dell’incidente probatorio, occorre preliminarmente specificare che nel procedimento penale la prova (o l’indizio tecnicamente inteso) viene normalmente assunto nel e grazie al processo.
Per prova si intende il mezzo da solo idoneo e sufficiente a sorreggere una valutazione (o giudizio) di certezza.
L’indizio è un frammento o elemento di prova; è il mezzo idoneo a giustificare una valutazione di semplice probabilità.
La prova, quindi, ha la forza di dimostrare con certezza (ragionevole) un fatto sostanziale rilevante per l’accertamento della vicenda oggetto del Giudizio (quella quindi, che sono contestati all’accusato).
Nel rito ordinario così come negli altri riti di tipo dibattimentale (giudizio immediato e giudizio direttissimo ma non patteggiamento e abbreviato. V. in “cose da sapere”) celebrati avanti al tribunale composto da uno o tre giudici (rispettivamente: tribunale monocratico e collegiale) occorre procedere all’acquisizione della prova.
L’acquisizione della prova in dibattimento nel contraddittorio delle parti con criteri dell’oralità e dell’immediatezza è la caratteristica saliente del sistema accusatorio e costituisce il discrimine con il sistema inquisitorio (nel quale la prova è assunta prima del giudizio dallo stesso soggetto – il giudice – che poi giudicherà o, comunque, lo stesso ha conoscenza prima del processo di tutti gli elementi raccolti dall’accusa).
Questo significa che gli elementi di prova saranno valutati dal Giudice (alla luce del contraddittorio tra accusa difesa) così come allo stesso saranno rappresentati nel processo penale (ovvero nel corso del dibattimento) ossia al termine della fase delle indagini preliminari.
Ciascuna delle parti (accusa e difesa) rappresenteranno al Giudice gli elementi a sostegno della propria tesi e quelli che incrinano e contraddicono quella della controparte e sarà proprio alla luce di questa “battaglia (o confronto) intellettuale” che il Giudicante isolerà e riterrà rilevanti gli elementi per decidere in un modo o in quell’opposto in relazione all’ipotesi accusatoria.
Bisogna in ogni caso specificare che a favore dell’accusato vige il principio costituzionale secondo il quale l’imputato non ha l’onere di provare la propria innocenza; invero, vige il principio di non colpevolezza e, pertanto, sarà l’accusa a dover provare la colpevolezza dell’imputato e non già quest’ultimo a dover addurre elementi per provare di essere estraneo ai fatti contestati (proprio alla luce del principio costituzionale di non colpevolezza, non esiste più l’assoluzione per “insufficienza di prove” e l’imputato la cui colpevolezza non è provata sarà ritenuto innocente al 100% e non già “colpevole non del tutto smascherato”).
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Come è noto, la fase delle indagini preliminari (solitamente segrete e coordinate dal Pubblico Ministero) ha il precipuo scopo di raccogliere tutti quegli elementi che dovrebbero essere valutati dalla pubblica accusa come idonei o meno a sostenere la responsabilità penale in Giudizio
Nel corso delle indagini, tuttavia, non si può ancora parlare di “prove” intese come rappresentazioni di realtà rilevanti nel procedimento penale e che il Giudice dovrà valutare.
Dal momento che la raccolta di tali elementi avviene – di solito – senza il contributo della controparte, si tratta di deduzioni ed elementi di parte volti a sostenere una tesi (quella dell’accusa o quella della difesa eventualmente impegnata in indagini investigative difensive) e solo dopo, nel corso del processo, con l’intervento dell’antagonista, al cospetto del Giudice, tali elementi saranno apprezzabili dal Giudicante che valuterà ciascun contributo avendo una visione di insieme (e, così, l’elemento addotto di una parte in una fase precedente diverrà “prova” nel corso del processo con il contributo dialetticamente opposto dell’altra).
Si pensi, ad esempio, ad un soggetto presente ad un fatto per il quale vengono avviate delle indagini (preliminari) in vista di un processo a carico di un sospettato ritenuto penalmente responsabile.
La persona verrà escussa a sommarie informazioni testimoniali (S.I.T. utilizzando l’acronimo) da parte della Polizia Giudiziaria delegata dal Pubblico Ministero a tale adempimento.
L’audizione avverrà in un commissariato o una caserma con domande formulate da un ufficiale di polizia giudiziaria che, evidentemente, avrà interesse a individuare elementi a carico dell’indagato.
Naturalmente non sarà presente né l’accusato né il suo difensore.
La persona chiamata dalla polizia a riferire non è ancora definibile proceduralmente un “testimone” bensì è una “persona informata dei fatti” ed il verbale delle sue dichiarazioni non è una testimonianza.
Solo successivamente, quando la persona sarà citata in giudizio e sarà esaminata dall’accusa e controesaminata dalla difesa (V. per una ampia illustrazione di esame e controesame l’analisi in “cose da sapere”) la persona fisica diverrà un testimone e quello che emergerà dopo essere stato sottoposto al “fuoco di fila” delle domande del PM e dell’avvocato dell’incolpato, diverrà la prova testimoniale.
E’ proprio l’antagonismo delle due parti disciplinato dal codice ed agito al cospetto del Giudice che crea “la prova”.
Dunque, la prova è frutto del contraddittorio (normalmente verificatosi in dibattimento avanti al Giudice) e non già della fase delle indagini preliminari (o di quelle difensive svolte dall’avocato dell’indagato).
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Tale schema proprio del processo accusatorio (opposto a quello inquisitorio sopra brevemente indicato) si scontra con la realtà di indagini che a volte possono essere assai complesse, lunghe, elaborate che terminano dopo anni dal fatto reato che, pertanto, sarà spesso oggetto di un processo che verrà celebrato a notevole distanza dall’accadimento storico (presumibilmente reato) da accertare.
E’ di intuitiva evidenza, dunque, che anche il semplice decorso del tempo possa rendere assai difficoltoso se non impossibile acquisire correttamente una prova poiché la fonte della stessa (ad esempio una testimonianza) può essere irrimediabilmente compromessa in attesa della celebrazione del processo (tanto più se il testimone è un bambino in tenera età).
O, ancora, si pensi alla necessità di salvaguardare un teste da pressioni esterne; oppure all’opportunità di esperire accertamenti tecnici e scientifici di rilevante complessità scongiurando una futura lunga paralisi della fase dibattimentale.
Ecco, dunque, che il Legislatore ha predisposto un meccanismo che permette l’assunzione della prova – ovvero un contraddittorio tra le parti avanti ad Giudice su di un dato elemento rilevante per l’accertamento dei fatti per cui pende il procedimento penale – anticipato rispetto al dibattimento vero e proprio e che si svolge durante la fase delle indagini preliminari.
Siamo in presenza, quindi, di una deroga volta a salvaguardare il meccanismo di acquisizione della prova che, se rinviata al dibattimento, rischia di non essere più genuina.
Esempio classico è il minore sospetta vittima di abusi sessuali: se la sua testimonianza fosse rinviata al dibattimento – magari decorsi anni (considerato che le indagini preliminari possono durare anche più di diciotto mesi) dai fatti – molto alto sarebbe il rischio di rimozione o inquinamento del ricordo.
Per mezzo dell’incidente probatorio (o, meglio: nell’incidente probatorio) la testimonianza del minore viene assunta in contraddittorio tra le parti avanti ad un Giudice durante la fase delle indagini preliminari (o dell’udienza preliminare) ed il risultato di tale attività sarà pienamente valutabile come prova (a carico o meno) dell’indagato dal Giudice che successivamente celebrerà il vero e proprio processo.
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L’incidente probatorio – che si svolge avanti al GIP o al GUP (Giudice per le indagini preliminari o Giudice dell’udienza preliminare) – consiste in una fase giurisdizionale (ovvero una fase propria del giudizio e non già delle indagini preliminari) incidentalmente inserita nella fase investigativa (o dell’udienza preliminare) ai fini dell’assunzione di prove non rinviabili al dibattimento.
Il Legislatore ha stabilito tutti i casi in cui è possibile ricorrere (su richiesta dell’accusa o della difesa) all’incidente probatorio che non è la regola ma l’eccezione.
Al di fuori dei predetti casi l’assunzione della prova sarà rinviata al processo.
I casi previsti dalla legge sono:
• Il pericolo di estinzione o impossibilità sopravvenuta di fonti o mezzi di ricerca della prova quali la testimonianza, la perizia, l’esperimento giudiziale (ovvero la riproduzione di eventi e condizioni collegati al fatto da accertare) e la ricognizione personale (ovvero il riconoscimento c.d. all’americana del presunto reo);
• Il pericolo di alterazione della genuinità della testimonianza (quando il testimone in attesa del processo potrebbe essere sottoposto a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità affinché non deponga o deponga il falso);
• Il pericolo di paralisi dibattimentale (ovvero del processo) nel caso di perizia complessa di lunga durata;
• Ragioni di opportunità legate al fatto che il teste sia un “pentito”;
• Ragione di opportunità legato alla natura del teste quando si tratta di minore di anni sedici coinvolto (quale persona offesa ma non solo) in fatti di violenza sessuale ed in questo caso anche quando non vi sia un preciso e concreto pericolo legato al trascorrere del tempo fino al dibattimento.
In relazione all’audizione del minore, l’incidente probatorio è legato anche all’esigenza di assicurare al teste una maggiore riservatezza e, invero, l’udienza si svolge in camera di consiglio senza la partecipazione del pubblico.
Ulteriore particolarità prevista solo per la testimonianza del minore assunta nell’incidente probatorio, è che il PM unitamente alla richiesta di espletare l’incidente deve depositare il fascicolo degli atti di indagine nella sua globalità a differenza degli altri casi in cui l’Accusa deve mettere a disposizione della difesa solo gli atti strettamente necessari correlati alla prova da assumere durante l’incidente.
Tali particolarità sono rese necessarie dalla delicatezza intrinseca della testimonianza del minorenne (soprattutto se grandemente impubere) che di per sé è assai problematica e di difficile interpretazione per l’incompleto sviluppo psicologico del bambino.
Sempre in tale ottica, il Legislatore ha previsto anche che l’incidente probatorio che ha per oggetto le dichiarazioni del minorenne deve essere documentato integralmente con mezzi di riproduzione fonografica ed audiovisiva per consentire una migliore valutazione dell’attendibilità nelle successive fasi processuali.
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La casistica sopra riportata deve reputarsi di carattere tassativo giacché l’incidente probatorio si risolve in una previsione eccezionale di precostituzione di prove in difformità rispetto al modello tipico accusatorio che contempla, invece, l’assunzione delle prove oralmente e direttamente innanzi al Giudice della cognizione (ovvero del processo e che deciderà poi dell’innocenza o meno dell’accusato).
L’anticipata acquisizione delle prove rispetto al dibattimento avviene ad opera di un Giudice che si pone come un delegato del suo collega che successivamente presiederà il dibattimento.
Non potendo la prova attendere il dibattimento, i meccanismi dibattimentali di formazione della prova sono anticipatamente azionati innanzi al Giudice per le indagini preliminari nel contraddittorio delle potenziali parti e con le stesse formalità previste per il processo.
Quando verrà celebrato il processo, quanto emerso nell’incidente probatorio verrà valutato dal Giudice (del processo) come se fosse emerso durante il dibattimento.
Chi può chiederlo, come quando.
L’incidente richiesto probatorio può essere richiesto:
• Durante la fase delle indagini preliminari (ovvero mentre le investigazioni sono in corso);
• Durante l’udienza preliminare (ovvero dopo la fase investigativa ma prima del dibattimento durante l’udienza volta a verificare se vi sono gli elementi per sostenere l’accusa in giudizio).
Legittimati a chiedere l’incidente probatorio sono:
• Il Pubblico Ministero;
• L’indagato ed imputato.
Il GIP o il GUP non è legittimato a chiedere l’espletamento dell’incidente probatorio.
La richiesta è fatta tramite istanza motivata depositata presso la cancelleria del GIP o del GUP.
L’ordinanza di ammissione dell’incidente è notificata alle parti.
La presenza del PM e del difensore è obbligatoria.
Quella dell’imputato e della persona offesa è facoltativa (a meno che la loro presenza sia necessaria per l’acquisizione della prova).
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L’udienza si svolge in camera di consiglio ovvero senza la partecipazione del pubblico ma la procedura di assunzione della prova è quella tipica del dibattimento e, quindi, in caso di assunzione della testimonianza viene adottato lo schema esame/controesame cosicché PM e difensore (se non si tratta di teste minorenne) procederanno a formulare e rivolgere direttamente le domande.
Il GIP o il GUP regola l’assunzione della prova; vigila affinché essa non travalichi i limiti assegnati e non si estenda a fatti diversi da quelli oggetto della prova né coinvolga posizioni di persone estranee al contraddittorio “anticipato”.