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Il difensore e la scena del crimine in tema di indagini difensive.

Abbiamo già sottolineato in più pagine del sito l’importanza delle indagini investigative difensive ovvero tutte quelle attività disciplinate dal Legislatore con la L. n. 397 del 2000 (ma non solo) che il difensore può (e, per certi aspetti, deve) effettuare per l’acquisizione della prova a discarico del proprio assistito.
Tale (relativamente) nuovo aspetto dell’attività del difensore – che il Legislatore prima del 2000 aveva compresso nelle poche righe dell’art. 38 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale – è tipico dei processi accusatori nei quali accusa e difesa si fronteggiano in posizione (almeno teoricamente) paritaria di fronte ad un giudice terzo ignaro (nel rito ordinario dibattimentale) degli atti contenuti nel fascicolo della pubblica accusa e sui quali si basa la pretesa punitiva del PM.
Le indagini investigative difensive sono espressione pratica del diritto costituzionale di ogni cittadino di difendersi contrastando le accuse che gli sono mosse nonché elemento indefettibile di quel “giusto processo” che il Legislatore ha formalizzato con la novella legislativa del 2001 (Legge n. 63/2001).
Da sottolineare che il diritto della parte di difendersi provando è riconosciuto dal Legislatore in modo assolutamente ampio in tutte le fasi del procedimento penale (anche a seguito di una sentenza definitiva per la presentazione della richiesta di revisione e prima che si instauri il procedimento penale in una forma preventiva di indagine del difensore per il combinato disposto degli artt. 327 bis e 391 nonies c.p.p.) e non solo all’indagato/imputato ma anche alla persona offesa costituita o meno parte civile (oltre che alle altre eventuali parti private. Vedi oltre).
Il codice di procedura penale disciplina le attività di indagine difensiva nel titolo VI^ bis denominato “investigazioni del difensore” dall’art. 391 bis all’art. 391 decies.
Le attività che il codice di procedura penale disciplina precipuamente sono:
Il colloquio documentato o meno del difensore (o i suoi sostituti appositamente incaricati) con le persone in grado di riferire circostanze utili ai fini dell’attività investigativa;
La richiesta di documentazione alla pubblica amministrazione;
L’accesso ai luoghi aperti al pubblico, privati o non aperti al pubblico (oggetto specifico della presente trattazione).

Tuttavia, posto il richiamato diritto della parte (accusato o persona offesa da reato) ad acquisire elementi utili alla tutela della propria posizione procedural/processuale e, più in generale, l’ampiezza del diritto alla prova ex artt. 187 e seguenti c.p.p., il difensore potrà svolgere le proprie investigazioni avvalendosi di consulenti ed esperti (V. nel sito la particolarità della c.d. trial consultation) ed effettuando tutte quelle operazioni che – sebbene non precipuamente indicate e disciplinate dal Legislatore nel libro VI^ bis del codice – non risultano essere vietate dalla legge.
Quindi, il campo delle indagini espletabili dal difensore è sicuramente più ampio rispetto a quello relativamente esiguo oggetto di una specifica disciplina del codice di procedura.

Si pensi, quali atti di indagine del difensore non espressamente previsti dal Legislatore ma assolutamente idonei a reperire elementi utili alla parte:
– Alla consultazione di fonti aperte accessibili dal web;
– Alla documentazione fotografica di luoghi, tragitti, distanze, tempi di percorrenza facilmente realizzabile con google maps;
– Alla consultazione di albi, elenchi, banche dati sempre accessibili via internet;
– All’esecuzione di esperimenti giudiziali (non irripetibili) che verranno documentati dal difensore e forniti al Giudice (si pensi alla visuale che un soggetto può avere stando in un determinato luogo o al tragitto che si assume essere stato coperto da un soggetto in una data situazione ed altro ancora);
– Ad ogni operazione tecnica eseguibile con la collaborazione di un consulente per la documentazione dello stato di luoghi, persone e cose;
– Alla richiesta di tabulati telefonici (di utenze intestate al proprio assistito) con l’indicazione delle chiamate in entrata ed in uscita e le celle agganciate ed altro ancora.

Preso atto della grande portata ed efficacia del’attività investigativa del difensore, l’unione delle camere penali ha disposto che le stesse debbano considerarsi un’attività deontologicamente obbligatoria per l’avvocato (art. 3 delle regole dell’avvocato penalista in tema di indagini investigative difensive approvate il 14.7.2001 dall’unione delle camere penali italiane) ogni qual volta se ne renda necessaria l’esecuzione per la miglior tutela dell’assistito.
Naturalmente, è fondamentale – anche e non solo per l’utilizzabilità degli elementi raccolti ma anche e soprattutto per la tutela della professionalità ed onorabilità del difensore – che le indagini difensive siano svolte con scrupolosissima professionalità e correttezza dall’avvocato che deve garantire la genuinità di tutta la propria attività defensionale (indagini comprese).

Analizziamo in questa sede (rinviando alle altre pagine del sito per una trattazione di più ampio respiro) un aspetto preciso delle indagini investigative difensive ovvero quelle attività che il difensore può esperire accedendo alla scena del crimine.
Riportiamo, pertanto, una pregevole introduzione sul tema redatta dalla Prof.ssa D. Curtotti docente di procedura penale presso la facoltà di Giurisprudenza di Foggia pubblicata sul volume “Manuale delle investigazioni sulla scena del crimine – norme, tecniche, scienze” di Curtotti e Saravo edito da G. Giappichelli Editore.

Da orami più di dieci anni, il difensore gode di nuovi poteri e spazi operativi (Giarda, 2001) che gli consentono anche di effettuare un sopralluogo sulla scena del crimine (i neretti sono del redattore N.d.r.). Infatti, all’interno della vasta gamma di attività d’investigazioni difensive riconosciutegli dalla L. 7.12.2000, n. 397, sono contemplate due ipotesi d’intervento sullo stato dei luoghi, con annessi poteri di indagine tecnico-scientifica.
L’aspetto più importante della riforma legislative sta nell’avere configurato un vero e proprio diritto alla prova scientifica del difensore delle parti private (Tonini, 2012 p. 614), attuato attraverso un duplice intervento:
– Con l’ampliamento dei poteri partecipativi della difesa ed in particolare con la possibilità che il proprio consulente tecnico venga a conoscenza e operi valutazioni sul materiale già acquisito dal p.m.. L’art. 233 comma 1 bis consente di esaminare le cose sequestrate nel luogo in cui esse si trovano (senza determinare una alterazione irreversibile dell’oggetto), di intervenire alle ispezioni (locali e personali) compiute dal p.m. e dalla p.g. (la polizia giudiziaria N.d.r.), di esaminare l’oggetto delle ispezioni alle quali il consulente non è intervenuto (quando l’oggetto è nella disponibilità di un privato, il difensore deve chiedere al giudice di disporre l’accesso ai sensi dell’art. 391 septies);
– Con la possibilità di procedere al compimento di rilievi ed accertamenti in piena autonomia rispetto alle attività degli organi dell’accusa. L’accesso ai luoghi è lo strumento per poter entrare sulla scena del reato e ricercare ed esaminare le tracce su cui successivamente disporre rilievi ed accertamenti tecnici.
Le finalità delle investigazioni difensive, e di conseguenza del sopralluogo della difesa, è quella di “ricercare e individuare elementi a favore del proprio assistito”.
E’ importante ai fini della presente trattazione, ricordare che le investigazioni del difensore sono prive del carattere di “necessità” e sono svincolate dal requisito della “completezza”; tratti che invece sono propri delle indagini della parte pubblica. Il difensore non è dotato dei poteri coercitivi dell’organo dell’accusa e le sue indagini possono mantenere carattere informale (…).
Altrettanto importante è ricordare che, al pari di quelle del p.m., le investigazioni difensive non sono dotate del carattere della unidirezionalità, nel senso che possono anche orientarsi verso un’ipotesi accusatoria riguardante altre persone: un’ipotesi accusatoria alternativa costituirebbe, anzi, il massimo di una indagine a favore (Frigo 2001).
Le nuove prerogative spettano al difensore dell’imputato-indagato, della parte civile, del responsabile civile, del civilmente obbligato per la pena pecuniaria e della persona offesa. Ciascuna di queste avrà gli spazi operativi accorati ai suoi tempi d’intervento.
Le norme riguardano anche il difensore di ufficio e il difensore per i non abbienti (ovvero nel caso di patrocino a spese dello Stato N.d.r.).
(… omissione del redattore).
Si è detto in precedenza (… omissione del redattore) che il termine sopralluogo non è un termine giuridico, non essendo impiegato dal codice di rito, e soprattutto non è più idoneo a descrivere le attività con le quali si espletano oggi i rilievi e gli accertamenti sul locus commissi delicti, che vanno oltre la mera osservazione dello scenario criminoso.
I giuristi continuano ad usarlo anche per descrivere l’accesso ai luoghi da parte del difensore. Il che, pur rappresentando una forzatura, stride meno con la realtà investigativa che, per la parte privata, continua ad essere costituita da una mera attività ricognitiva.
Gli artt. 391 sexies e spties sono le norme di riferimento per le attività difensive di sopralluogo, anche se lo scenario di cui parlano non è solo quello del locus commissi delicti bensì qualsiasi luogo – pubblico o privato – che offra concrete possibilità di reperire elementi utili alla difesa (Gemelli, 2006). Può dirsi che, analogamente alle attività di indagine sulla scena del crimine della p.g. o del p.m., il legislatore continua a non prevedere norme “dedicate” a questo tipo di investigazione . La qual cosa stupisce posto che dal 1988 al 2000, anno di varo delle norme in esame, il legislatore non ha potuto non rendersi conto dell’importanza che stava acquisendo la complessa attività investigativa esperibile sulle tracce del reato. Ci si aspettava, perciò, una maggiore attenzione nei confronti della novella disciplina.
Anche in questo caso il legislatore ha finito per non prestare la dovuta attenzione e il dovuto rigore come, invece, richiederebbe una materia di crescente utilizzo oltre che di estrema delicatezza quale quella in esame.
Si pensi a quella parte dell’art. 391 septies nella quale nulla è detto in merito alla procedura da seguire per l’autorizzazione del giudice. O, ancora, alla mancanza di “regole deputate alla conservazione dello stato dei luoghi, al genere di accertamenti consentiti o vietati, alle libertà di movimento del difensore e della sua squadra, alla categoria di prelievi permessi o proibiti” (Confalonieri 2010). Si può dire, senza timore di smentita, che le norme predisposte a regolare l’azione del difensore sulla scena del crimine presentano profonde lacune.
A rigor di onestà, va anche detto che, a dispetto della disciplina generale dedicata alle investigazioni difensive che è riuscita ad inseguire nella nuova figura del difensore solo una sbiadita copia di quella del pubblico ministero (Fusco, 2006), i margini di azione concessi alla parte privata nell’esame del locus commissi delicti sono da apprezzare. Basti pensare che il legislatore del 2000 dà per acquisito il diritto di entrare per prendere visione dello stato dei luoghi e delle cose. Le norme, infatti, si interessano di regolamentare le modalità di documentazione ed autorizzazione (nel caso di luoghi privati). L’accesso, perciò, viene inteso come una forma indiscussa di esercizio del diritto di difesa.
L’accesso ai luoghi rappresenta uno strumento di indagine molto prezioso perché permette di guardare e controllare direttamente l’ambiente e le cose attinenti al reato consentendo di avere contezza dello scenario in cui si è svolta l’azione delittuosa (Confalonieri 2010).
Ricevuto l’incarico, il difensore valuta l’opportunità di intervenire sulla scena del crimine, al fine di verificare personalmente lo stato ed eventualmente documentare le circostanze favorevoli al suo assistito (Confalonieri, 2007). L’intervento può essere immediato oppure (ipotesi più frequente) posticipato nel tempo; può essere unico oppure plurimo; il tutto dipende dalle circostanze investigative da dover soddisfare.
Bisogna, tuttavia, fare i conti con la realtà. Se, da un lato, si è identificato un ampio potere d’ispezione del difensore che è arrivato, senza varcarla, alla soglia della perquisizione (“accertare gli effetti materiali del reato”), dall’altro questo potere rischia di venire annullato da:
La concomitante azione investigativa del p.m. o della p.g. (la polizia giudiziaria N.d.r.), con la conseguenza che la priorità di queste finiscono per indebolire gli spazi operativi concessi alla difesa (Morra 2006). Al di là, infatti, del contenuto delle due norme dedicate a tale tipo di intervento, e a meno che l’accesso non avvenga molto tempo dopo il sopralluogo della p.g., accade che la presenza del difensore è concomitante a quella degli organi dell’accusa. Di qui, la sola presenza della p.g. sul luogo del fatto, trasforma il luogo stesso in un posto ”non aperto al pubblico”. Avendone la materiale disponibilità, le forze dell’ordine hanno un generale potere di interdire provvisoriamente l’accesso o di regolamentarlo nella maniera da loro ritenuta più adeguata così da evitare l’inquinamento e la contaminazione del locus commissi delicti (Santoro, 2001). Al difensore, il più delle volte, è concesso di assistere da lontano alle operazioni. L’eventuale richiesta del difensore di effettuare autonomi accertamenti può incontrare il diniego della p.g., avverso il quale il difensore può chiedere l’autorizzazione al giudice. Ma tutto questo richiede tempi procedurali che non sono in linea con le esigenze investigative , né della difesa né dell’accusa. Meglio preferire un coordinamento fra i due organi, lasciando al secondo un prioritario esercizio dei poteri di cui all’art. 354 c.p. (dedicato agli accertamenti urgenti Nd.r.) e al primo (la difesa) la possibilità di intervenire subito dopo il termine delle operazioni degli ufficiali di p.g. (Dean, 2002).
Nel caso di ambiente posto sotto sequestro, l’attività del difensore incontra dei limiti oggettivi, anche se la riforma del 2000 ha previsto la possibilità del consulente tecnico della difesa di una parte privata di esaminare le cose sequestrate nel luogo in cui si trovano su autorizzazione del difensore;
– La modesta dotazione tecnica di cui possono disporre i difensori, costretti a fare i conti con esigenze di tipo finanziario dei propri assistiti.

A caratterizzare l’intervento del difensore sulla scena criminis è la circostanza che, in ragione del suo incarico difensivo, il difensore non ha né l’obbligo di cooperare con la p.g. né di esibire tutto il materiale di cui viene in possesso. Lo dimostra il fatto (…) che la verbalizzazione (delle operazioni compiute da/per la difesa N.d.r.) “può” essere fatta, così come prescrive l’art. 391 sexies, non rappresentando un dovere, ed inoltre che il difensore è esonerato dal denunciare i reati dei quali abbia avuto conoscenza nel corso dell’indagine da lui svolta. Se, per esempio, in occasione dell’accesso ai luoghi, il difensore o uno dei suoi ausiliari si trovi in presenza del corpo del reato o di cose ad esso pertinenti, può tacere l’esistenza di tali elementi all’autorità giudiziria (Ventura, 2005).
L’art. 391 sexies prescrive il modo e la forma della verbalizzazione di tutte le possibili operazioni che possono compiersi durante i sopralluogo, mentre la norma successiva disciplina la possibilità di entrare persino in luoghi privati o, comunque, chiusi al pubblico. Le due norme si pongono, secondo alcuni (Bricchetti, Randazzo, 2001, p. 121), in rapporto di genere a specie”.

Articolo redatto dall’Avv. Giuseppe Maria de Lalla. La citazione è pubblicata sul volume citato nell’articolo, pagg. 219 e ss.)

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