Speciale tenuità dello spaccio comma 5 art. 73 DPR 309/1990.

Analizziamo brevemente una recentissima ed importante Sentenza della Corte di Cassazione (Sezione IV, sentenza 26 giugno-5 settembre 2013 n. 36408) in materia di stupefacenti.
Preliminarmente, si devono evidenziare due importanti disposizioni del Legislatore entrambe inerenti la pronuncia della Corte in commento; l’una in materia di stupefacenti ovvero l’art. 73 comma 5 DPR 309/1990 (la normativa, appunto, in materia di stupefacenti) e l’altra, l’art. 62 n. 4 c.p., che è una circostanza attenuante.
Il comma 5 dell’art. 73 del DPR 309/1990 prevede che “…Quando per i mezzi, per le modalità o le circostanze dell’azione ovvero per la quantità e qualità delle sostanze, i fatti previsti dal presente articolo (l’art. 73 che punisce lo spaccio di sostanze stupefacenti Ndr) sono di lieve entità, si applicano le pene della reclusione da uno a sei anni e della multa da € 3.000 a € 26.000….”.
Con tale norma il Legislatore ha inteso mitigare la pena per quelle forme – diciamo – rudimentali di spaccio di sostanze stupefacenti (quelle tipiche, ad esempio, della microcriminalità che si verificano nelle aree verdi delle grandi città) poiché, altrimenti, la sanzione prevista dall’art. 73 primo comma del DPR (reclusione da sei a vent’anni) risulterebbe effettivamente sproporzionata rispetto alla gravità oggettiva del triste ma diffuso fenomeno dello spaccio “al minuto” di piccole quantità di droga magari c.d. “leggera” (la norma in argomento, è bene sottolinearlo, è applicabile qualunque sia la sostanza psicotropa oggetto del reato).
L’art. 62 n. 4 c.p. si applica (con una riduzione fino ad un terzo della pena, in generale qualunque sia il reato contestato) qualora “…l’avere nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, cagionato alla persona offesa da reato un danno patrimoniale di speciale tenuità, ovvero, nei delitti determinati da motivi di lucro, l’avere agito per conseguire o l’aver comunque conseguito un lucro di speciale tenuità, quando anche l’evento dannoso o pericoloso sia di speciale tenuità….”.

Con la Sentenza in commento la Corte (contraddicendo, peraltro, una precedente pronuncia; vedi oltre) ha precisato che le due diminuenti in parola (quella per il fatto di speciale tenuità ex art. 5 DPR 309/1990 e quella per il danno di speciale tenuità ex art. 62 n. 4 c.p.) non sono cumulabili al medesimo fatto storico reato e, quindi, non sarebbe legittima una riduzione fino a un terzo della pena (ex art. 62 n. 4 c.p.) ad una fattispecie di spaccio di speciale tenuità (già riconosciuta ex art. 73 comma 5 DPR 309/1990).

Ecco la massima ed il commento pubblicato su “Guida al diritto” n. 43 dell’ottobre 2013.

Nei reati in materia di stupefacenti se determinati da motivi di lucro non è applicabile l’attenuante di cui all’articolo 62 n. 4, del c.p., in concorso con l’attenuante speciale del fatto di “lieve entità” prevista dall’articolo 73, comma 5, del D.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309.

Secondo la Cassazione, la cumulabilità delle due circostanze porterebbe a una impropria duplicazione nel trattamento circostanziale, derivante dal fatto che non è dato ravvisare quale concreta situazione che non abbia già portato a concedere l’attenuante del fatto di lieve entità possa legittimare (anche) il riconoscimento dell’attenuante comune. Infatti, se quest’ultima, per poter essere concessa, deve esserlo solo in situazioni caratterizzate dalla “minima offensività” del fatto sotto il profilo (non solo) del profitto derivatone per l’agente, (ma anche) del danno dal medesimo provocato, trattasi, a ben vedere, proprio delle medesime situazioni fattuali che condizionano l’applicabilità dell’attenuante del fatto di “lieve entità”. Ne deriva che il riconoscimento di tale attenuante non può che “assorbire” ogni considerazione circa l’applicabilità anche dell’attenuante comune, il cui riconoscimento rappresenterebbe un’ingiustificata “sovrapposizione” di benefici sanzionatori. La Corte recepisce, quindi, quell’orientamento giurisprudenziale, sia pure risalente, che nega l’applicabilità dell’attenuante del danno di speciale tenuità agli illeciti in materia di stupefacenti (sezione VI, 13 ottobre 2009, Ntkaazouzt; nonché, in precedenza, sezione IV, 11 luglio 1991, Guiducci), mentre prende espressamente e consapevolmente le distanze, per le ragioni suddette, da una recente, dissonante pronuncia (sezione VI, 18 gennaiob2011, Bagoura), che, invece, si è espressa nel senso della concorrente applicabilità delle due circostanze, sul rilievo che anche la “lieve entità” del fatto prevista dalla normativa speciale attiene alla <> del reato, vale a dire al grado di dannosità e pericolosità del relativo evento, in talune situazioni, apprezzabili caso per caso dal giudice, potrebbe applicarsi anche l’attenuante comune quando tale evento assuma carattere di “speciale tenuità” alla luce del concorrente profilo del profitto conseguito dall’agente e dal danno provocato dalla condotta criminosa (danno da individuare principalmente con riferimento al bene individuale e collettivo della “pubblica salute”, posto in pericolo dal consumo di sostanze stupefacenti).