Guida in stato di ebbrezza e avviso al difensore del controllo con l’etilometro.

Riportiamo in questa sede un recente intervento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione – Sentenza n. 5396 del 29.01.2015 dep. il 5.02.2015 – di importante rilevanza pratica in tema di guida in stato di ebbrezza ed, in particolare, in relazione all’omessa comunicazione alla persona da sottoporre al controllo alcolimetrico della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia.
Di tale questione si era già trattato ampiamente nell’articolo pubblicato sul sito dello Studio (alla pagina news): “Guida in stato di ebbrezza, controllo etilometrico e avviso al difensore”.
Ricordiamo brevemente che l’avvertimento del diritto all’assistenza difensiva previsto dall’art. 114 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale è, secondo costante giurisprudenza, riferibile anche alle ipotesi di accertamenti eseguiti dalla polizia giudiziaria sul tasso alcolemico del conducente di un veicolo al fine di verificare lo stato di ebbrezza secondo i parametri di cui all’art. 186 comma 2 C.d.S.
In altre parole, gli operanti (che nella fattispecie che qui interessa saranno agenti della polizia stradale o della polizia locale) quando devono procedere ad accertamento mediante etilometro, c.d. alcooltest, hanno l’obbligo di avvisare il conducente (prima del controllo) della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia all’atto dell’accertamento.

Invero, l’accertamento tramite etilometro è un accertamento urgente sulla persona che rientra tra gli atti di cui all’art. 354 c.p.p. – accertamenti urgenti della polizia giudiziaria sui luoghi, sulle cose e sulle persone – al cui compimento, secondo quanto previsto dall’art. 356 c.p.p., il difensore ha facoltà di assistere (ma non anche il diritto di essere preventivamente avvisato). E la ragione di tale previsione sta proprio nell’esigenza di garantire, anche nell’ambito dell’attività di indagine svolta di iniziativa dalla polizia giudiziaria, una tutela al diritto di difesa.

Ciò posto, nel caso in cui le forze dell’ordine intervenute omettano di procedere all’avvertimento di cui all’art. 114 disp. att. c.p.p., l’accertamento urgente mediante etilometro è viziato e, pertanto, nullo (nullità che assume importanza determinante nell’economia della contravvenzione di cui si tratta, dal momento che il c.d. alcooltest costituisce la prova “regina” a fondamento della responsabilità del conducente di veicoli che presenti un tasso alcolico superiore alle soglie considerate dall’art. 186 C.d.S., comma 2 – la prima delle quali di cui alla lettera a), costituente illecito amministrativo e le altre due, di cui alle lettere b) e c), costituenti una contravvenzione penale).

Ciò premesso, la questione rilevante che è oggetto d’esame della pronuncia delle Sezioni Unite riguarda il momento limite fino al quale è possibile eccepire la nullità di cui si tratta.

La Corte Suprema rileva, anzitutto, che, secondo una linea giurisprudenziale consolidata, il mancato avvertimento di cui all’art. 114 citato integra una nullità di ordine generale a regime c.d. intermedio per cui essa deve essere eccepita, ai sensi dell’art. 182 comma 2 c.p.p., dalla parte che assiste all’atto nullo, prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo.

Al di fuori di questi casi, è previsto, ai sensi dell’art. 180 c.p.p., che la nullità possa essere eccepita anche d’ufficio (ovvero dal Giudice) sino alla deliberazione della sentenza di primo grado, ovvero se si è verificata nel giudizio (anche se questo non è il nostro caso) dopo la deliberazione della sentenza del grado successivo.

Tuttavia, il dubbio riguarda l’esatta individuazione del limite temporale entro il quale è proponibile l’eccezione (a seguito del mancato avvertimento del diritto all’assistenza del difensore) e sul punto si registrano orientamenti contrastanti.
In particolare, nella Sentenza di cui si tratta si da atto che

“secondo un prima linea interpretativa, posto che l’eccezione deve essere sollevata, a pena di decadenza, prima del compimento dell’accertamento o immediatamente dopo, essa può e deve essere formalizzata dallo stesso interessato (sottoposto ad alcooltest), non essendovi ragione per subordinare l’eccezione all’intervento del difensore, dato che essa non implica particolari cognizioni di ordine tecnico rientranti nelle specifiche competenze professionali del difensore”.

Secondo altro orientamento, invece,

“la proponibilità dell’eccezione è affidata esclusivamente al difensore, considerando che il sottoposto all’esame alcoolimetrico, proprio perché non è a conoscenza di tale garanzia di assistenza, non potrebbe sollevare l’eccezione né prima del compimento dell’atto né immediatamente dopo”.

Alla luce del ravvisato contrasto giurisprudenziale, la questione della quale sono investite le Sezioni Unite è, pertanto, la seguente:

“se la nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all’esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell’art. 114 disp. att. c.p.p., possa ritenersi non più deducibile, a norma dell’art. 182, comma 2 c.p.p., se non eccepita dal diretto interessato prima del compimento dell’atto; ovvero, se di tale eccezione debba considerarsi onerato il solo difensore, quale sia in tale ipotesi il momento oltre il quale si verifica la conseguenza della non deducibilità della nullità”.

In primo luogo, la Corte Suprema ritiene sia da escludersi che la nullità derivante dal mancato avvertimento di cui all’art. 114 cit. debba essere personalmente eccepita dal soggetto interessato in procinto di essere sottoposto all’alcooltest, a pena di decadenza, prima dell’atto nullo o immediatamente dopo (ai sensi dell’art. 182 comma 2 c.p.p.).
Invero, secondo la Corte,

“non può invocarsi come caso di non deducibilità quello di cui all’art. 182 comma 2 c.p.p. che si riferisce alla ipotesi in cui la “parte assiste all’atto nullo” (“Quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo“).

Infatti, va in primo luogo considerato che nel caso di specie (in cui il conducente di un veicolo veniva sottoposto ad un controllo con etilometro senza preventivamente essere avvisato della facoltà di nominare un difensore, n.d.r.) non potrebbe dirsi che la parte “assisteva” all’atto inficiato dalla nullità derivante dal mancato avvertimento, essendo da escludere che vi “assistesse” un soggetto (l’indagato o indagabile) che era in procinto di essere sottoposto a un accertamento indifferibile sulla propria persona, proprio perchè al medesimo doveva essere data ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen. una formale comunicazione circa la “facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia“, che di per sè presuppone la (possibile) non conoscenza di tale facoltà.

A ben vedere, la nullità, nella ipotesi qui considerata, non discende direttamente dal mancato avvertimento di cui all’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. ma dalla presunta non conoscenza da parte dell’indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore, alla quale l’avvertimento è preordinato. Sicché se per avventura l’indagato comunicasse ai pubblici ufficiali operanti la sua intenzione di avvisare il difensore dell’atto urgente che si sta per compiere nessuna nullità deriverebbe da un mancato previo avviso di tale facoltà da parte della polizia giudiziaria.

In altri termini, per potere eccepire una nullità occorre evidentemente avere contezza del vizio; e quando la legge prescrive che si dia avviso di una qualche facoltà prevede ciò proprio perché si presume che il soggetto destinatario di esso possa ignorarla.
Quindi, conclusivamente, stando a un profilo strettamente logico, nella fattispecie qui considerata l’indagato non “assisteva” all’atto nullo. Non vi assisteva perché, secondo una valutazione legale, non era a conoscenza della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia, essendo irrilevanti conoscenze accidentali di ciò che la legge consentiva.
Egli non poteva, dunque, eccepire la nullità ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen. nè prima del compimento delle operazioni di alcooltest nè, per le stesse ragioni, immediatamente dopo.

(Articolo redatto dalla Dott.ssa Silvia Meda dello Studio dell’Avv. de Lalla. Ogni diritto riservato).