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L’incidente probatorio richiesto dal difensore durante le indagini investigative difensive.

Pubblichiamo in questa pagina il modello di una istanza per la richiesta di incidente probatorio avanzata dal difensore ex art. 391 bis comma 11 c.p.p..
Come è noto, l’incidente probatorio è un istituto volto ad anticipare l’acquisizione della prova rispetto alla celebrazione del processo che, appunto, è deputato all’assunzione delle prove.
In determinati casi – ovvero quelli richiamati all’art. 392 c.p.p. (derubricato: casi dell’incidente probatorio) – il Legislatore ha stabilito che la prova debba essere assunta PRIMA della celebrazione del processo poiché il tempo potrebbe irrimediabilmente comprometterne l’assunzione.
Tali eventualità sono tassativamente elencate dal Legislatore e non posso essere applicate per analogia (dal momento che la sede naturale nella quale gli ELEMENTI di prova divengono eventualmente PROVE è il processo e non già una fase anticipata dello stesso se non in casi del tutto eccezionali).

Per una analisi dell’istituto dell’incidente probatorio vedi in questo sito: https://www.studiolegaledelalla.it/cose_da_sapere/incidente_probatorio_disciplina_motivazioni/

Spesso l’incidente probatorio è celebrato per acquisire una testimonianza che non può essere rinviata alla fase dibattimentale del processo e l’art. 392 comma 2 lettere a) e b) del c.p.p. prevedono espressamente che si debba celebrare l’incidente probatorio quando si renda necessario procedere….all’assunzione della testimonianza di una persona, quando vi è fondato motivo di ritenere che la stessa non potrà essere esaminata nel dibattimento per infermità o altro grave impedimento….o si debba altresì provvedere…..all’assunzione di una testimonianza quando, per elementi concreti e specifici, vi è fondato motivo di ritenere che la persona sia esposta a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità affinché non deponga o deponga il falso….

Vi è però un caso particolare nel quale il difensore della persona indagata (o, più raramente, quello della persona offesa) può richiedere al GIP (il giudice per le indagini preliminari) la celebrazione dell’incidente probatorio per l’assunzione di una testimonianza anche fuori dai casi sopra evidenziati e, in generale, al di fuori della casistica di cui all’art. 392 c.p.p. (norma, come visto, che prevede proprio le eventualità nelle quali è possibile l’incidente probatorio).

Si tratta, nello specifico, della facoltà del difensore di richiedere l’incidente probatorio avanti al GIP per l’audizione di quei soggetti citati dall’avvocato a rendere dichiarazioni avanti a lui medesimo in sede di indagini investigative difensive che si sono rifiutati di sottoporsi al colloquio investigativo (rifiuto che il più delle volte si concretizza nel non dare seguito alla citazione del difensore).

L’art. 391 bis comma 11 c.p.p. prevede, infatti, che

….il difensore in alternativa all’audizione di cui al comma 10 (ovvero quella che sempre il difensore deve chiedere al PM nel caso in cui i soggetti citati durante le indagini difensive non abbiano accettato di incontrare il difensore e/o di rilasciare dichiarazioni N.d.r.) può chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza o all’esame della persona che abbia esercitato la facoltà di cui alla lettera d) del comma 3 (ovvero la facoltà di NON rispondere alle domande del difensore e NON rilasciare alcuna dichiarazione anche limitandosi a non dare alcun riscontro alla citazione del professionista N.d.r.) anche al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 392 comma 1 (che come abbiamo visti e detto disciplina i casi dell’incidente probatorio).

Quindi, il difensore che in sede di indagini investigative difensive da lui dirette e condotte anche per mezzo di un investigatore privato autorizzato dovesse individuare una persona informata sui fatti che – citata secondo i termini di legge disciplinati all’art. 391 bis c.p.p. – si dovesse avvalere della facoltà di NON sottoporsi al colloquio investigativo dell’avvocato, potrebbe richiedere al GIP la celebrazione dell’incidente probatorio per l’escussione di quel soggetto che si era rifiutato di rispondere alle sue domande nel contesto delle sue indagini difensive.

Il Legislatore con tale norma cerca di dare piena concretezza al potere investigativo del difensore poiché la persona richiesta che si è avvalsa della facoltà di non rispondere (ovviamente il difensore è e rimane un privato che non può obbligare una persona a rispondere alle sue domande poste al di fuori del processo durante le indagini difensive) avrà il dovere di testimoniare durante l’incidente probatorio celebrato a richiesta del difensore e non vi si potrà sottrarre pena l’accompagnamento per mezzo delle forze dell’ordine, la condanna al pagamento di una multa ed eventualmente una incriminazione.

Il difensore, per mezzo della norma in commento, può effettivamente acquisire un elemento investigativo (ovvero il bagaglio conoscitivo della persona informata che si era rifiutata di incontrarlo e rispondere alle sue domande) che gli sarebbe stato del tutto precluso in caso di mancata collaborazione della persona informata se il Legislatore non avesse introdotto nel codice il meccanismo coattivo ex art. 391 bis comma 11 c.p.p..

Occorre però sottolineare che il meccanismo delineato (convocazione “privata” del difensore – rifiuto del richiesto – incidente probatorio richiesto dalla difesa – obbligatorietà della testimonianza avanti al GIP) non è privo di controindicazioni proprio per la difesa.
Infatti, se nel caso di audizione del difensore nel corso delle indagini difensive l’avvocato (PER LEGGE) potrà decidere SE e QUANDO utilizzare le informazioni assunte; la testimonianza avanti al GIP assunta in sede di incidente probatorio entrerà COMUNQUE negli atti del processo anche se dovesse essere contraria agli interessi dell’assistito (infatti, è sempre e comunque possibile che la persona informata sui fratti non riferisca esattamente quello che l’avvocato si aspetta che dica).

Riportiamo qui sotto la richiesta di incidente probatorio proposta dall’Avv. de Lalla (richiesta in via subordinata al giudizio abbreviato condizionato che – oltre al GIP – deve essere notificata anche al PM ovvero l’organo dell’accusa pubblica affinché trasmetta al GIP eventuali deduzioni in merito alla richiesta di incidente probatorio ex art. 391 bis comma 11 c.p.p.) per l’audizione in sede di incidente probatorio di due soggetti che si erano rifiutati di rispondere alle domande del difensore dopo essere stati citati durante le indagini difensive.

L’istanza, ovviamente, deve illustrare l’effettiva necessità e rilevanza della audizione richiesta (il GIP, infatti, NON è obbligato ad accogliere la richiesta e lo dovrà fare solo se la testimonianza è rilevante preso atto dell’accusa mossa e dei fatti ad essa correlati) nonché la corretta citazione delle persone informate dei fatti da parte del difensore nonché il rifiuto delle stesse.

(Il caso concreto riguardava la citazione di due maestre di scuola materna docenti di due minori figli di una coppia ove uno dei due coniugi era accusato di maltrattamenti).

ILL.MO GIUDICE DELL’UDIENZA PRELIMINARE
PRESSO IL TRIBUNALE
DI MILANO
 

ILL.MO PUBBLICO MINISTERO
PRESSO LA PROCURA DELLA REPUBBLICA
PRESSO IL TRIBUNALE DI MILANO
 

Richiesta di fissazione di incidente probatorio
ex art. 391 bis comma 11 c.p.p.

RGNR N.
RG GIP N.
Udienza del

Il sottoscritto Avv. Giuseppe Maria de Lalla del Foro di Milano, difensore di fiducia del Signor

XXXXX

imputato nel procedimento penale emarginato in epigrafe

 PREMESSO

– Che il XXX è imputato nel procedimento penale in epigrafe in riferimento al quale avanzava richiesta di giudizio abbreviato condizionato alla produzione del fascicolo del difensore;
– Che, invero, in esito all’espletamento di indagini investigative difensive il sottoscritto difensore individuava e – in parte – documentava elementi probatori necessari per la corretta comprensione e/o ricostruzione della grave vicenda (nella prospettazione accusatoria) oggetto del presente procedimento penale

RILEVATO

– Che dalla lettura dei due capi di imputazione si evince che formalmente non vengono contestate all’imputato condotte maltrattanti (o altri reati) agite nei confronti dei due minori R. e O.;
– Che, tuttavia, dagli atti di indagine (atti che fonderanno il convincimento del Giudice investito del Giudizio abbreviato) emerge come la Pubblica Accusa abbia compreso nel coacervo accusatorio condotte quantomeno inappropriate del XXXX anche nei confronti dei due minori;
– Che, invero:
• La denunciante indica l’imputato quale padre assente ed insofferente alle problematiche familiari (denuncia pag. 1);
• La p.o. motiva il suo – tardivo – allontanamento da casa (e dall’imputato) alla necessità di tutelare i figli (denuncia pag. 2 seconda frase);
• La p.o. riferisce in denuncia di essersi più volte rifugiata con i bambini in un locale della casa (denuncia pag. 2);
• La p.o. riferisce di essere preoccupata di una reazione dell’imputato nei confronti dei bambini (denuncia pag. 2 a metà del corpo del testo);
• La p.o. riferisce in denuncia che sarebbe stata aggredita dall’imputato con una sbarra di ferro mentre i bambini dormivano nella stanza accanto (denuncia pag. 2 in fondo);
• La p.o. riferisce anche che il figlio O. sarebbe stato picchiato dal padre per futili motivi con la cintura (denuncia pag. 3);
– Che, in ogni caso, è evidente che una condotta maltrattante del marito nei confronti della moglie (se davvero tale può essere giuridicamente definita) agita per due anni (lasso di tempo nel quale sarebbe stato consumato il reato di cui al capo A) della richiesta di rinvio a giudizio) non potrebbe che aver direttamente influito sul rapporto tra i figli minorenni conviventi della coppia ed il padre

PRESO ATTO

– Che i piccoli O. e R. avevano due insegnati presso la Scuola di Infanzia le Signore:
• MM e CF
– Che il sottoscritto difensore – in esecuzione del suo mandato difensivo specificatamente delegato all’esecuzione delle indagini investigative difensive – individuava le due maestre e procedeva ad un contatto telefonico quale colloquio difensivo non documentato ex art. 391 bis comma 1 c.p.p.;
– Che le due maestre confermavano:
• di essere le insegnati dei bambini;
• di conoscere sia la madre che il padre dei bimbi.

EVIDENZIATO

– Che le due insegnati, quindi, potranno riferire in merito:
• Alla condotta dei due bambini in classe ovvero (sebbene in via solo mediata) alla loro serenità (che certo non poteva che essere minata dall’aver assistito a scene sistematiche di violenza in danno della madre);
• Ad eventuali confidenze dei bambini circa le condotte del padre nei confronti della madre;
• Nonché ai contatti con il padre (natura, frequenza e modalità);
• Ai contatti con la madre e in particolare se la stessa avesse visibili segni di percosse sul corpo o deambulasse in maniera incerta (non si dimentichi il Giudice che la denunciante riferiva di essere stata percossa con una sbarra di ferro….e che la madre vedeva sicuramente quasi quotidianamente le due richieste);
• Potranno riferire in merito all’interessamento del padre vero i due bambini aspetto questo di particolare pregnanza poiché la persona offesa (come si evince dalla lettura della denuncia querela) riferiva di un padre (l’imputato) assente, disinteressato e violento;
• Che, quindi, tali aspetti rientrano direttamente (si pensi alle tracce di lesioni sul corpo della madre) ed indirettamente (si pensi alla valutazione della credibilità della persona offesa tema di prova proceduralmente sempre ammissibile viepiù in casi del genere nei quali non vi sarebbero testimoni terzi delle supposte violenze) nelle valutazioni del Giudice circa la fondatezza dell’ipotesi accusatoria
– Che, in ogni caso, le due maestre hanno avuto plurimi contatti sia con la p.o. (anzi, direi soprattutto posto che come spesso accade i figli minori sono maggiormente seguiti dalla madre nelle dinamiche scolastiche) e con l’imputato;
– Che, quindi, il bagaglio conoscitivo delle due richieste è di natura tale – come sopra evidenziato – da poter sicuramente incidere sul percorso valutativo del Giudice in merito alla vicenda di cui si discute (sebbene O. e R. non siano menzionati nei capi di imputazione contestati ma, come detto, le due maestre siano in grado di riferire in merito a circostanze assolutamente rilevanti sia in ordine ai fatti contestati (le lesioni) sia in ordine alla credibilità della p.o. da valutarsi alla luce della fondatezza delle circostanze dedotte in denuncia (l’assenza anaffettiva del padre nei confronti dei figli)

DOCUMENTATO

– che la scrivente difesa effettuava la convocazione ex art 391 bis comma II c.p.p. rispettivamente:
 alla Signora CF presso la scuola dell’Infanzia con raccomandata a/r del 10 febbraio 2015 ricevuta il 12 febbraio (All.to 1);
 alla Signora MM presso la scuola dell’Infanzia con raccomandata a/r del 10 febbraio 2015 ricevuta il 12 febbraio (All.to 2);
– che entrambe esercitavano la facoltà di non rendere alcuna dichiarazione comunicando a chi scrive di “non voler essere di parte” e di ritenere opportuna solo la convocazione da parte di un Giudice (evidentemente mal interpretando il ruolo del difensore in sede di indagini investigative difensive)

****

tutto ciò premesso, rilevato ed evidenziato, il sottoscritto difensore

OSSERVA

Il Legislatore con l’art. 391 bis comma 10 introdotto dalla L. 7 dicembre 2000 n. 397, si preoccupa di garantire l’assicurazione del contributo conoscitivo (potenzialmente offerto dalla fonte di prova) nell’ipotesi di avvenuto esercizio della facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione, da parte del soggetto richiesto, che sia tuttavia in grado di riferire circostanze utili. Si tratta, in altre parole non di un meccanismo che determina – in ogni caso – la coercibilità delle dichiarazioni, ma esclusivamente di quelle (potenziali) dichiarazioni utili alla prospettiva difensiva. Dunque deve esistere, per attivare gli strumenti predisposti dal Legislatore, quantomeno un principio di prova sulla potenziale utilità del contributo conoscitivo in possesso della fonte.
Due sono i percorsi di “assistenza” offerti dal difensore affinché il diritto alla prova sancito dal nostro sistema accusatorio sia effettivo:
la richiesta fatta al Pubblico Ministero ex art. 391 bis comma 10 il quale (fatta salva l’ipotesi in cui il soggetto “riluttante” sia una persona sottoposta ad indagini nel medesimo procedimento o che rivesta la qualità di cui all’art. 210 c.p.p., atteso che a tali soggetti è riconosciuta, in via generale, la facoltà di non rispondere) è tenuto a fissare entro sette giorni dalla richiesta, una audizione nel corso della quale sarà il difensore istante a formulare, per primo, le domande (ma sempre con il limite della non conoscibilità di domande e risposte eventualmente già fornite da tale soggetto al P.M. (o alla P.G.) in precedenza, nonché il rispetto di ogni altra forma di opponibilità di segreti. Dato l’espresso rinvio alle regole di cui all’art. 362 c.p.p.);
– la richiesta di Incidente Probatorio.
La finalità legislativa – in via generale – appare del tutto condivisibile: una volta che si riconosce la facoltà di non rendere dichiarazioni al difensore, bisogna pur prevedere uno strumento di effettività del potere di raccolta attribuito alla difesa, soprattutto quando gli elementi evincibili dalla richiesta audizione appaiono esposti al rischio di deterioramento (anche semplicemente legato al decorso del tempo).
Va precisato tuttavia che:
• Il difensore dovrà adeguatamente rappresentare il bisogno di raccolta dell’elemento in questione, non potendosi ritenere che la mera richiesta sia idonea, di per sé a rendere fruibile l’audizione di cui al comma 10 o 11 dell’art. 391 bis c.p.p.
Invero, trattandosi di attività a rilievo probatorio, la stessa va ritenuta sottoposta al generale canone di pertinenza e rilevanza di cui all’art. 187 c.p.p., oltre che subordinata alla dimostrazione della esistenza dei presupposti di fatto consistenti nel rifiuto espresso o per fatti concludenti (come nel caso di specie) dal soggetto(i) richiesto(i) di rendere informazioni e nella potenziale utilità difensiva del contributo probatorio inaccessibile.
In particolare, rispetto alla richiesta oggetto della presente istanza (richiesta che può considerarsi residuo storico della tesi della cd. canalizzazione, ma in tutt’altro contesto) va detto che, pur essendo la norma formulata in termini di “meccanicità” (V. art. 391 bis comma 10: …il PM ne dispone l’audizione che fissa entro sette giorni…comma 11….il difensore in alternativa all’audizione di cui al comma 10 può chiedere che si proceda con incidente probatorio…..),

nulla vieta che il P.M. o il GIP/GUP oppongano un difetto assoluto di rilevanza nel caso in cui il fatto oggetto dell’audizione, che il difensore ha il dovere di manifestare con la richiesta, sia del tutto estraneo alla vicenda oggetto del processo o delle investigazioni, non potendosi costringere un soggetto processuale a cooperare alla formazione di una atto del tutto esorbitante dai limiti conoscitivi che orientano qualunque potere di ricostruzione (ex art. 187 c.p.p.).
Al di fuori di tale ipotesi è da ritenersi che il P.M. ed il GUP/GIP non possano sindacare la fondatezza della richiesta e debbano, dunque, fornire la funzione assistenziale prevista dalla norma, che – peraltro – crea, se rettamente applicata preserva la facoltà dell’indagato di “difendersi provando” con potenziali ricadute utili anche a determinare le scelte del Giudice (evenienza questa tanto più preziosa quando – come nel caso di specie – l’intero impianto accusatorio si basa su quanto riferito dagli inquirenti dalla denunciata/parte offesa/parte civile).
Nel caso in esame, il contributo al procedimento tutto dei richiesti appare essere di fondamentale importanza per i motivi sopra evidenziati in merito al bagaglio conoscitivo delle due maestre.

*****

Relativamente al momento procedimentale in cui interviene la presente istanza (e ci riferiamo alla richiesta in subordine dell’incidente probatorio) la difesa desidera fin d’ora fare alcune precisazioni.
Innanzitutto bisogna rilevare che il Legislatore non ha previsto nessun termine entro il quale espletare, a pena di decadenza, le indagini investigative difensive ex art 391 bis e ss., né – in particolare – per avanzare la richiesta ex art. 391 bis comma 11 c.p.p..
Tale conclusione, peraltro, non è confermata solo dal silenzio della legge al riguardo (che dovrebbe già mettere al riparo chi scrive da qualsiasi interpretazione restrittiva della norma in parola), ma anche – con argomentazione a contrario – dal fatto che, ove il Legislatore ha voluto che vigessero gli stessi limiti in tema di indagini svolte dal P.M. e dal difensore, è stata emanata una specifica norma giuridica.
Invero, la L. 367/2000 ha modificato l’art 430 c.p.p. (Attività integrativa di indagini del pubblico ministero e del difensore) che, in tema di indagini, disciplina in maniera identica le facoltà e gli obblighi della pubblica accusa e della difesa svolte successivamente all’emissione del decreto che dispone il Giudizio (come avvenuto nel caso di specie).
Ed è proprio l’art. 430 c.p.p. che autorizza espressamente le parti (difesa ed accusa) a compiere atti di indagine (denominata dal Legislatore integrativa) “pendente” l’udienza preliminare (ovvero inoltrata dal PM la richiesta di rinvio a Giudizio).

TUTTO CIO’ PREMESSO
ED OSSERVATO

il sottoscritto difensore,

CHIEDE

a norma dell’art. 391 bis comma 11 c.p.p., che l’Ill.mo GUP Voglia disporre incidente probatorio per l’escussione delle persone informate sui fatti:

CF e MM, insegnati presso la scuola dell’Infanzia

che hanno – di fatto – esercitato la facoltà di non rispondere e di non rendere dichiarazioni a norma della lettera d), comma 3 dell’art. 391 ter c.p.p..

Con il massimo ossequio e fiducia nell’accoglimento.

Milano, lì 17 marzo 2015

Avv. Giuseppe Maria de Lalla

All.ti:
– Lettere di convocazione delle due richieste;
– Cartoline che ne provano il corretto recapito alle destinatarie.

(articolo e istanza redatti dall’Avv. Giuseppe Maria de Lalla. Ogni diritto riservato. Vietata la riproduzione).

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