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Pedornografia on line ex art. 600 ter comma 4 c.p.. Quando è il minore l’autore della (propria) pubblicazione pornografica.

Commentiamo in questa sede una recente e interessante pronuncia della Corte di Cassazione Sez. III Penale (Sentenza n. 11675 del 18 febbraio 2016, dep. 21 marzo 2016) che ha escluso la configurabilità del reato di cui all’art. 600 ter comma 4 c.p. – che punisce chiunque offre o cede ad altri materiale pornografico riproducente minori – quando la cessione riguarda immagini pedopornografiche che sono state prodotte, autonomamente e volontariamente, dal minore in esse rappresentato (i c.d. selfie).

In particolare, l’art. 600 ter c.p. intitolato “Pornografia minorile” prevede diverse figure criminose suddivise in cinque commi:
– il primo comma sanziona penalmente chiunque: a) utilizzando minori degli anni diciotto, realizza esibizioni o spettacoli pornografici ovvero produce materiale pornografico ovvero b) recluta o induce minori degli anni diciotto a partecipare a esibizioni o spettacolo pornografici o dai suddetti spettacoli trae altrimenti profitto;
– il secondo comma punisce chiunque fa commercio del materiale pornografico di cui al primo comma;
– il terzo comma sanziona penalmente chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui al primo e secondo comma, con qualsiasi mezzo, anche per via telematica, distribuisce, divulga, diffonde o pubblicizza il materiale pornografico di cui al primo comma, ovvero distribuisce o divulga notizie o informazioni finalizzate all’adescamento e allo sfruttamento sessuale dei minori degli anni diciotto;
– il quarto comma (oggetto della Sentenza in commento) punisce chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui ai commi primo, secondo e terzo, offre o cede ad altri, anche a titolo gratuito, il materiale pornografico di cui al primo comma;
– il sesto comma, infine, punisce chi assiste a esibizioni o spettacoli pornografici in cui siano coinvolti minori di anni diciotto.

Ciò premesso, il caso esaminato nella citata Sentenza della Corte di Cassazione può essere così riassunto: una minorenne si scattava autonomamente alcune foto pornografiche e le inviava di propria iniziativa ad alcuni amici, i quali, a loro volta, le inoltravano ad altri amici.

Tutti i minorenni che avevano condiviso le foto con altre persone venivano rinviati a giudizio per il reato di cessione di materiale pedopornografico di cui all’art. 600 ter, comma 4, c.p.

Il Tribunale per i minorenni di L’Aquila, tuttavia, dichiarava di non doversi procedere nei confronti degli imputati per insussistenza del fatto, non ritenendo configurabile nel caso di specie l’ipotesi di reato prevista dal 600 ter, comma 4 c.p..

Secondo i Giudici di merito, infatti, il suddetto articolo sanziona la cessione di materiale pedopornografico ma “a condizione che lo stesso sia realizzato da soggetto diverso dal minore raffigurato, come si desume dal richiamo – contenuto nella medesima disposizione – al materiale di cui al primo comma, che tale presupposto richiede espressamente, distinguendo “l’utilizzatore” dal minore utilizzato”.

Nel caso di specie, invece,” proseguono i Giudici, “le immagini erano state riprese in autoscatto direttamente dalla minore, di propria iniziativa e senza l’intervento di alcuno, e dalla stessa volontariamente cedute ad altri (e, da questi, ad altri ancora), sì che la giovane non poteva ritenersi “utilizzata” da terzi soggetti; dal che l’impossibilità di inserire la fattispecie concreta nell’ipotesi di reato ascritta, pena una palese analogia in malam partem”.

Avverso la predetta Sentenza del Tribunale di L’Aquila proponeva ricorso per Cassazione il Pubblico Ministero per inosservanza ed erronea applicazione della legge penale, evidenziando come l’interpretazione fornita dai Giudici di primo grado dell’art. 600 ter c.p. e, in particolare, dell’ipotesi prevista dal comma 4, fosse errata dal momento che quest’ultimo, in realtà, “farebbe riferimento a materiale pornografico riproducente minori, senza richiedere che lo stesso sia stato realizzato da terzi soggetti utilizzando i minori medesimi, elemento invero richiamato soltanto nel primo comma”.

La Corte di Cassazione respingeva il ricorso, condividendo l’interpretazione fornita dal Tribunale di primo grado, dimostrando, attraverso un’analisi nel suo complesso dell’art. 600 ter c.p., come la condizione di alterità e diversità tra autore del reato e persona offesa (il minore rappresentato nelle immagini pornografiche) sia presupposto necessario per tutte le fattispecie previste dalla norma.
A tal proposito, la Suprema Corte sottolinea come “il fondamento dell’intera previsione normativa debba essere rivenuto nel primo comma, invero decisivo per l’interpretazione anche dei successivi” (e quindi anche della condotta di cessione di materiale pedopornografico prevista dal comma 4).
Come detto, il primo comma dell’art. 600 ter c.p. punisce “chiunque, utilizzando minori degli anni diciotto….produce materiale pornografico”.

Il requisito dell’utilizzazione di minori rappresenterebbe, dunque, un presupposto necessario per la sussistenza del reato di cui si tratta.

La Corte, nello specificare il significato del termine “utilizzazione” richiama l’interpretazione fornita dalle Sezioni Unite (Sentenza n. 13 del 31.05.2000) che, interpretando la portata del verbo “sfruttare” (allora impiegato nella vecchia formulazione della norma, oggi sostituito con il verbo “utilizzare”), aveva evidenziato che lo stesso doveva intendersi “nel significato di utilizzare a qualsiasi fine (non necessariamente di lucro), sicchè sfruttare i minori vuol dire impiegarli come mezzo, anzichè rispettarli come fine e come valore in sé: significa insomma offendere la loro personalità, soprattutto nell’aspetto sessuale, che tanto è più fragile e bisognosa di tutela quanto più ancora in formazione e non ancora strutturata”.

La Cassazione nell’esplicare il concetto di utilizzazione fa, dunque, riferimento ad un utilizzo strumentale del minore, impiegato come “mezzo”; da qui il presupposto, anche logico, secondo cui la condotta di utilizzazione e, quindi, di produzione, sia realizzata da un soggetto altro e diverso rispetto al minore utilizzato.

Secondo i Giudici di legittimità, quindi, se manca questa condizione di alterità, come nel caso in cui “il materiale sia realizzato dallo stesso minore – in modo autonomo, consapevole, non indotto o costretto – (….) la fattispecie di cui all’art. 600 ter comma 1 c.p. in esame non potrà essere configurata per difetto di un elemento costitutivo”.

Tale interpretazione si riverbera anche sulle ipotesi previste dai commi successivi dell’art. 600 ter c.p. (che riguardano il commercio, la distribuzione, divulgazione, diffusione, offerta e cessione delle immagini pedopornografiche), stante proprio il rinvio espresso “al materiale pornografico di cui al comma 1”.
Pertanto, l’oggetto materiale di tutte le fattispecie descritte dalla norma non può essere qualsiasi materiale pornografico minorile, indipendentemente da chi e come l’abbia prodotto (quindi, anche nel caso in cui sia stato realizzato autonomamente dal minore stesso), ma soltanto materiale che sia stato realizzato da terzi attraverso l’utilizzo strumentale di un minore di anni diciotto.

Alla luce di ciò, con riferimento all’ipotesi di cessione di materiale pedopornografico prevista dal comma 4 e oggetto del caso in esame, essa è punibile se ed in quanto il predetto materiale ceduto sia stato prodotto “a monte” da un terzo, attraverso l’impiego strumentale del minore.

Invero, secondo la Corte, vi sarebbe un’altra norma che confermerebbe tale interpretazione.

Si tratta dell’art. 602 ter c.p. che disciplina le circostanze aggravanti relative ai delitti contro la personalità individuale, tra cui rientra anche l’art. 600 ter c.p..
Alcune di queste aggravanti riguardano le modalità esecutive del reato a danno della persona offesa (ad esempio violenza o minaccia, somministrazione di sostanze alcoliche, narcotiche o stupefacenti) altre invece i rapporti tra persona offesa e autore del reato (ad esempio, fatto commesso dall’ascendente, dal genitore adottivo, ecc.), altre ancora riguardano le qualità della vittima ( ad esempio, minore di anni sedici, in stato di infermità o minorazione psichica); tutte circostanze che, secondo i Giudici di legittimità, “ribadiscono e presuppongono la necessaria alterità tra autore del reato e persona offesa”(in altre parole la sussistenza di due persone, l’autore e la vittima).

Le conclusioni così come elaborate dalla Cassazione, infine, sarebbero pienamente conformi alla ratio ispiratrice della norma in esame, “quale la tutela del minore da qualunque condotta – da altri tenuta – lo coinvolga nel turpe mercato della prostituzione, con la punizione di tutti coloro che nello stesso si inseriscono ad ogni livello e con ogni ruolo”.
Ratio che, secondo la Corte, “permea di sé tutto il testo dell’art. 600 ter medesimo, compreso il comma quarto in esame, e che quindi presuppone che anche la condotta di cessione del materiale pornografico, pur se a titolo gratuito, abbia quale necessario presupposto l’utilizzazione del minore – da parte di un terzo – al fine di produrre il materiale medesimo. Il minore, quindi, quale persona offesa da tutelare perché “utilizzato”; con la conseguente punizione di chi realizza direttamente il prodotto pornografico, al pari di chi inserisce quel materiale in un qualsivoglia circuito che lo veicoli a terzi, fosse anche una mera cessione a titolo gratuito”.

Pertanto, il ricorso alle ipotesi delittuose di cui al 600 ter c.p. per punire la produzione e la diffusione di materiale auto-prodotto (come nel caso di specie, trattandosi di c.d. selfie pedopornografici), scevro da qualsiasi forma di strumentalizzazione del minore a monte, non risponderebbe alla ratio sottesa alla norma e implicherebbe un’interpretazione analogica della disposizione di legge in malam partem, non consentita nel nostro ordinamento.

Sulla base di quanto sopra esposto, la Corte di Cassazione, nel caso in esame, ha ritenuto pienamente condivisibile la Sentenza di assoluzione emessa dal Tribunale di L’Aquila posto che le immagini pornografiche cedute dagli imputati erano state prodotte con autoscatto dalla minore ritratta, di propria iniziativa, la quale poi volontariamente le aveva condivise con questi ultimi.

(Articolo redatto dalla Dott.ssa Meda dello Studio Legale de Lalla. Ogni diritto riservato).

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