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L’art. 609-bis comma III^ c.p.: i casi di minore gravità in tema di violenza sessuale. Le implicazioni in fase esecutiva.

Il presente commento trae spunto dalla Sentenza n. 52809/17 emessa dalla Corte di Cassazione sez. III^ penale depositata in data 21/11/2017.

L’art. 609-bis comma I^ c.p., come noto, sanziona con la reclusione da cinque a dieci anni chiunque, con violenza, minaccia o mediante abuso di autorità, costringe altri a compiere o subire atti sessuali. Il successivo comma II^ prevede che la medesima pena si applichi nei confronti di chi induca terzi a compiere o subire atti sessuali con una condotta alternativa rispetto a quella delineata nel comma precedente ovvero: abusando delle condizioni d’inferiorità fisica o psichica della persona offesa ovvero traendo in inganno la stessa per essersi sostituito ad altra persona.

Per atto sessuale si intende qualsiasi condotta che sia finalizzata al soddisfacimento di un desiderio, di un eccitamento di natura sessuale: la congiunzione carnale nelle sue forme più disparate, i rapporti orali, il palpeggiamento (la c.d. “mano morta”), il bacio, la palpazione di una zona erogena, la soddisfazione del proprio eccitamento sessuale anche tramite la sola visione di condotte erotiche ed erotizzate della persona offesa (evidentemente costretta a compierle) anche a distanza etc..

Come è evidente, la norma comprende uno vastissimo campo di applicazione (tanto quanto è vasto il campo del desiderio sessuale e delle dinamiche con le quali ogni persona sceglie di soddisfarlo) che consta, innegabilmente, di condotte che – anche nel sentire comune – hanno un diverso livello di gravità e di allarme sociale (la riflessione è metagiuridica: un conto è “strappare” una carezza ed un altro è l’atto predatorio di congiunzione carnale sotto la minaccia di un arma).

Il Legislatore, quindi, dopo aver formalizzato al comma I^ e II^ dell’art. 609 bis c.p. una forma “base” di violenza sessuale, ha previsto al comma III^ una forma attenuata proprio per differenziare la risposta sanzionatoria (e non solo; vedi oltre) al cospetto di condotte così eterogenee.

Il comma III^, che qui si analizza, prevede, invero, un’attenuazione della pena, in misura non eccedente i due terzi, “nei casi di minore gravità”.

L’espressione casi di minore gravità è una c.d. “clausola generale” ovvero una locuzione (spesso utilizzata proprio nella redazione delle norme) la cui concreta definizione e materiale applicazione sono rimesse agli operatori del diritto ciascuno nell’esercizio delle proprie funzioni istituzionali (Giudici, Avvocati ed i misura minore ufficiali delle Forze dell’Ordine). La tecnica redazionale mediante l’utilizzo delle predette clausole generali solleva il Legislatore dal dover includere nel testo della norme uno sterminato elenco di casi (nell’ipotesi che qui interessa ex art. 609 comma III^ c.p., appunto, di minore gravità) supponendo (e sanzionando) le più disparate e diverse condotte umane che, in ogni caso, per la loro stessa natura, sfuggirebbero ad una elencazione esauriente e completa.

Il Legislatore, quindi, ha optato per scongiurare un’elencazione casistica e tassativa delle condotte attenuate di violenza sessuale evitando così:

  • che eventuali condotte di abuso sessuale non formalizzate nella norma potessero essere escluse dalla norma incriminatrice;
  • che la vittima del reato fosse costretta in sede di indagini preliminari (nel corso della denuncia e delle Sommarie Informazioni Testimoniali) e, maggiormente, nel corso del dibattimento incalzata durante la cross examination, a ripercorrere nei minimi dettagli la violenza subita rievocando ogni singola condotta agita in suo danno ed ogni singolo abuso subito con una vittimizzazione secondaria davvero traumatica (vittimizzazione secondaria che, peraltro, rappresenta ancora oggi – malgrado le accortezze del Legislatore e degli operatori del diritto – uno dei motivi principali che spinge le vittime a NON denunciare le violenze subite.  A questo proposito si consiglia la visione di un filmato/documento illuminante ovvero processo per stupro una pellicola datata (del 1979) ma davvero illuminante circa la passata arretratezza del nostro sistema penale (e della nostra società tutta)nella trattazione dei delitti sessuali e la violenza che può rappresentare il processo stesso per la vittima: https://www.youtube.com/watch?v=8w22JHWbw1g

Proprio per specificare il significato concreto della clausola generale contenuta nel III^ comma dell’art. 609 bis c.p. (i casi di minore gravità) ovvero per delineare quali condotte materiali dell’offender possono dirsi di minore gravità rispetto all’ipotesi base del reato di violenza sessuale, la Giurisprudenza di legittimità è stata più volte chiamata ad esercitare la propria funzione nomofilattica (ovvero indicare la corretta interpretazione e, quindi, applicazione della norma), definendo i confini di applicabilità del comma in questione e fornendo degli indici di riferimento concreti per la materiale applicazione della norma.
Prima di analizzare quale sia l’interpretazione vigente di quelli che costituiscono i casi di minor gravità di violenza sessuale, deve evidenziarsi che l’attenuante in esame è stata introdotta al fine di sanzionare in maniera più lieve quelle condotte che abbiano – in concreto – leso in maniera meno grave il bene giuridico tutelato dalla norma, ovverosia la libera determinazione della sessualità del soggetto passivo del reato (indicativo dei progressi del nostro sistema penale e della aumentata sensibilità della Società è che il delitto di violenza sessuale sia stato ricompreso tra quelli contro la persona e la libertà individuale e non già, come in passato, contro il buon costume).

La Corte di Cassazione ha innanzitutto stabilito che, per individuare i casi di minore gravità, il Giudice deve compiere una valutazione globale del fatto in concreto verificatosi. Unitamente alla qualità (rectius: alla meccanica) dell’atto compiuto, dovranno dunque essere presi in considerazione ulteriori elementi quali:

  • il grado di coartazione della volontà della vittima;
  • le condizioni fisiche e mentali della stessa;
  • le caratteristiche psicologiche valutate in relazione all’età della vittima; 
  • il danno arrecato alla persona offesa (1).

In altre parole, anche qualora la libertà sessuale della persona offesa sia stata compressa in maniera non grave ed il danno arrecato – anche in termini psichici – non possa considerarsi di rilevante entità, detti elementi non possono, da soli, essere sufficienti per sostenere l’applicabilità del comma 3^ dell’art. 609-bis c.p. poiché – come sopra elencato – anche altri sono gli indici che devono essere analizzati e valutati nell’applicazione della norma in parola.

Il Giudice di legittimità ha, altresì, sancito che nemmeno può essere presa in considerazione la sola tipologia di atto materialmente posto in essere dall’autore del reato (2); pertanto, l’assenza di congiunzione carnale (3) o, finanche, l’assenza di un qualsiasi contatto fisico tra soggetto attivo e passivo (si pensi ad una violenza perpetrata mediante l’utilizzo di strumenti informatici di comunicazione a distanza (4)) non sono di per sé sole sufficienti per qualificare il fatto come ipotesi attenuata di violenza sessuale.
Alla luce del quadro interpretativo vigente qui sinteticamente riassunto, la Sentenza da cui trae spunto il presente commento (Sentenza n. 52809/17 emessa dalla Corte di Cassazione sez. III^ penale) sancisce che la condotta particolarmente intraprendente della persona offesa (che, nel caso sottoposto all’attenzione della Corte, avrebbe dapprima sollecitato l’attenzione dell’imputato offrendogli da bere all’interno di un locale rivolgendogli reiterati apprezzamenti anche una volta al di fuori dell’esercizio commerciale, che successivamente avrebbe invitato l’accusato a a trascorrere qualche ora in casa prospettandogli di fare colazione insieme il mattino seguente) non qualifichi l’ipotesi delittuosa in quella attenuata di violenza sessuale qualora la persona offesa, dopo aver esternato le avances (di cui sopra), abbia espresso il chiaro ed inequivoco diniego ad intraprendere un rapporto carnale con l’imputato (e direi che la vicenda oggetto del giudizio della Corte mette in luce tutta la complessità dei procedimenti penali aventi ad oggetto i delitti sessuali e, forse, anche come spesso le decisioni dei Giudici in questo campo (ma non solo) siano – per motivi spesso opposti – lontane dal sentire comune).

L’importanza di definire i confini tra le condotte punibili ai sensi dei commi I^ e II^ – da un lato – e III^ – dall’altro – dell’art. 609-bis c.p. è collegata anche al differente trattamento previsto in fase esecutiva.
Occorre, a questo punto, analizzare l’art. 656 c.p.p., rubricato “esecuzione delle pene detentive”. Il comma IV^ della norma appena citata prevede la regola generale secondo cui, in caso di condanna a pena detentiva inferiore ad anni quattro (5) il Pubblico Ministero ne sospende l’esecuzione, notificando l’ordine di esecuzione ed il relativo contestuale decreto di sospensione. Dalla data della notifica decorre il termine di trenta giorni entro cui il condannato può presentare istanza onde ottenere l’applicazione di una misura alternativa alla detenzione (https://www.studiolegaledelalla.it/cose_da_sapere/esecuzione-pene-detentive_sospensione-esecuzione-pena_pena-esecuzione_art-656_misure-alternative-detenzione_misure-alternative_tribunale-sorveglianza_affidamento-in-prova-servizi-sociali_uepe_detenz-2/).

La ratio del disposto normativo è da ravvisarsi nella volontà di impedire che, in presenza di pene detentive di breve durata, un soggetto debba transitare per il carcere, correndo i noti rischi criminogeni derivanti dal contatto con l’istituzione totale.
La regola generale di cui all’art. 656 comma IV^ c.p.p. trova, peraltro, i propri limiti nei successivi commi VII^ e IX^. In particolare, con riferimento al comma n. IX^, lo stesso – alla lettera a) – impedisce che possa disporsi la sospensione dell’ordine di esecuzione nei confronti di coloro che sono stati condannati per una serie di delitti, tra i quali quelli richiamati all’art. 4-bis L. n. 354/1975 (Ordinamento penitenziario, di seguito O.P.).
I reati di cui all’art. 4-bis O.P. vengono comunemente definiti ostativi, in quanto prevedono che i soggetti ristretti per uno dei delitti ivi elencati possano essere ammessi a godere dei benefici penitenziari unicamente in presenza di determinate condizioni.

In ogni caso, qualora un soggetto venga condannato per uno dei reati ostativi sopra richiamati, il relativo ordine di esecuzione – anche se relativo ad una pena inferiore ai quattro anni – NON sarà sospeso ed il condannato verrà recluso in carcere fatta salva la possibilità di richiedere (dal carcere) una misura alternativa alla detenzione quando la pena da espiare è minore o uguale ai quattro anni ed in presenza di ulteriori condizioni che in generale variano da reato ostativo a reato ostativo (sebbene le variabili siano sostanzialmente due: un periodo obbligatorio di osservazione in carcere ed una parte di pena espiata ovviamente in carcere).

Il comma 1-quater dell’art. 4-bis O.P., in particolare, prevede che coloro che siano detenuti ovvero internati per aver commesso (tra gli altri) il delitto di cui all’art. 609-bis c.p. possano essere ammessi ai benefici penitenziari (le misure alternative in primis) solo a seguito dell’osservazione scientifica della personalità condotta collegialmente, per almeno un anno e con la collaborazione degli esperti psicologi o criminologi di cui all’art. 80 O.P. e, come detto, in ogni caso, l’ordine di esecuzione della pena irrogata per il reato di violenza sessuale (salvo nel caso del III^ comma dell’art. 609 bis c.p.: vedi oltre) NON sarà sospeso sebbene inferiore ai quattro anni.

Tuttavia, il medesimo comma 1-quater dell’art. 4-bis O.P., peraltro, come espressamente disposto nel secondo periodo del comma in esame, NON trova applicazione in ordine al delitto di cui all’art. 609-bis comma III^ c.p. – ovverosia l’ipotesi attenuata di violenza sessuale e, quindi, in caso di condanna per la forma attenuata di violenza sessuale ex art. 609 bis comma III^ c.p. l’ordine di esecuzione relativo ad una pena uguale o inferiore ad anni quattro sarà sospeso ed il condannato – ex art. 656 c.p.p. – potrà chiedere entro trenta giorni dalla notifica una misura alternativa alla detenzione senza subire prima alcuna reclusione (ed osservazione).

Il comma 1-quinquies dell’art. 4-bis O.P., tuttavia, stabilisce che i benefici penitenziari non possano essere concessi a coloro che abbiano commesso il reato di cui all’art. 609-bis c.p. in danno di soggetti minorenni.
La Giurisprudenza di legittimità, interrogata in merito al rapporto tra le due norme (art. 656 comma IX^ c.p.p. e 4-bis O.P.), è intervenuta con una Sentenza a Sezioni Unite dando credito all’orientamento maggioritario, secondo il quale il rinvio operato dall’art. 656 comma IX^ c.p.p. avrebbe natura formale (ovverosia dinamica) e non recettizia (statica): il Legislatore avrebbe affidato all’art. 4-bis O.P. il compito di individuare le categorie di delitti per i quali non si applica la regola generale della sospensione per le pene detentive brevi (6) .
La natura stessa del rinvio, che come anticipato è formale, determina allora un rapporto di identità tra i delitti ostativi alla concessione dei benefici penitenziari e quelli che impediscono la sospensione dell’ordine di esecuzione, con divieto di interpretazione estensiva in malam partem.

In conclusione, pertanto, qualora un soggetto venga condannato per il delitto di violenza sessuale attenuata commessa nei confronti di un soggetto maggiorenne, vedrà applicata, nei suoi confronti, la sospensione dell’ordine di esecuzione e potrà, pertanto, avanzare richiesta di misura alternativa .

Qualora, invece, la violenza sessuale ex art. 609-bis comma III^ c.p. venga consumata nei confronti di persona minorenne, l’autore della violenza non potrà godere della sospensione in virtù del richiamo operato dall’art. 656 comma IX^ c.p.p. all’art. 4-bis comma 1-quinquies O.P.; pertanto, in tale seconda ipotesi, il P.M. emetterà l’ordine di carcerazione.

NOTE:

  1. Cass. pen. sez. III n. 19336/2015; Cass. pen. sez. III n. 50435/2015; Cass. pen. sez. III n.25434/2015;
  2. Cass. Pen. sez. III Sent. n. 39445/14;
  3. Cass. Pen. sez. III Sent. n. 14230/08;
  4. Cass. Pen. sez. III Sent. n. 19033/13;
  5. Corte Cost. n. 41/2018;
  6. Cass. SS. UU. n. 24561 del 17/07/2006;
  7. Cass. pen. sez. I n. 20373/14.

(Articolo redatto dall’Avv. Giuseppe Maria de Lalla e dalla Dott.ssa Chiara Morona. Ogni diritto riservato)

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