L’audizione del minore sospetta vittima di abuso sessuale. L’incidente probatorio. L’eccezione della Difesa.

Pubblichiamo un interessante articolo inerente la procedura di richiesta dell’INCIDENTE PROBATORIO atto ad escutere il minore sospetta vittima di abusi sessuali.

L’articolo – redatto dalla Dottoressa Focacci – tratteggia in modo efficace la cornice sistematica di riferimento ed indica i poteri delle parti in quella che è una fase PRE-dibattimentale di acquisizione della prova.

Si sottolinea in questa sede il dovere per il giudice che accoglie la richiesta di incidente probatorio di provvedere all’istanza del richiedente con l’indicazione dell’iter logico giuridico seguito anche in tema di nomina di un perito per la valutazione della capacità a testimoniare del piccolo teste e la eventuale scelta di un ausiliario del giudice che affianchi il magistrato nel corso dell’audizione del minore (invero, è di intuitiva evidenza che il minore necessita di un accertamento specifico circa le sue capacità cognitive e mnestiche necessarie per la testimonianza ed altresì l’audizione di un minorenne occorre che vi sia l’intervento di un esperto affinché siano rispettate tutte le LINEE GUIDA PER L’AUDIZIONE DI UN MINORE SOSPETTA VITTIMA DI ABUSI SESSUALI: CARTA DI NOTO IN PRIMIS al fine di evitare pericolosissimi – per l’imputato- “falsi positivi” dovuti ad una scorretta tecnica di escussione del minorenne).

Esperto – di norma uno psicologo specializzato in psicologia dell’età evolutiva – che secondo la Carta di Noto deve essere da quello nominato perito per la valutazione della capacità a testimoniare del piccolo teste.

Al termine dell’articolo pubblichiamo anche una eccezione  preliminare scritta sollevata dall’AVVOCATO DE LALLA in relazione alla mancata nomina da parte del GIP (il Giudice per le indagini preliminari ovvero colui che deve provvedere sulla richiesta di incidente probatorio avanzata da una delle parti) tanto del perito quanto dell’ausiliare del giudice nel corso dell’audizione sebbene il PM ne chiedesse la nomina con la richiesta di incidente probatorio (l’eccezione è sollevata anche per la mancata notifica al Difensore della richiesta di incidente probatorio).

“Nei procedimenti per i delitti di cui agli articoli 572, 600, 600 bis, 600 ter e 600 quater, anche se relativi al materiale pornografico di cui all’articolo 600 quater.1, 600 quinquies, 601, 602, 609 bis, 609 quater, 609 quinquies, 609 octies, 609 undecies e 612 bis del codice penale il pubblico ministero, anche su richiesta della persona offesa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza di persona minorenne ovvero della persona offesa maggiorenne, anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1. In ogni caso, quando la persona offesa versa in condizione di particolare vulnerabilità, il pubblico ministero, anche su richiesta della stessa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della sua testimonianza”.

Così il comma 1bis dell’art. 392 del codice di procedura penale attribuisce al Pubblico Ministero e all’indagato la facoltà di richiedere l’audizione del minore (ovvero di maggiorenne) persona offesa dal reato nella fase investigativa, segnando un iter procedurale “eccezionale” rispetto a quello ordinario di formazione della prova dibattimentale.
In tal caso, il Pubblico Ministero, anche su iniziativa della persona offesa ovvero dell’indagato, richiede l’audizione testimoniale del minore al Giudice per le Indagini Preliminari, indicando, ai sensi dell’art. 393 c.p.p., la prova di cui si chiede l’assunzione, i fatti che ne costituiscono l’oggetto, le ragioni della sua rilevanza per la decisione dibattimentale, le persone nei confronti delle quali si procede per i fatti oggetto della prova nonché le circostanze che rendono la prova non rinviabile al dibattimento.
Le ragioni di una simile scelta procedimentale possono essere legate:
• all’opportunità di assumere celermente le informazioni relative al fatto e preservarne dunque l’integrità;
• alla tutela che si vuole assicurare al minore, evitandogli il prolungato coinvolgimento nelle vicende giudiziarie: se da un lato l’obiettivo diviene quello di scongiurare il pericolo di devianza del minore rispetto al proprio percorso educativo, dall’altro, la possibilità di trattenerlo nel meccanismo giudiziario per il minor tempo possibile funge da garanzia per una testimonianza il più possibile aderente alla realtà.
Dunque, è proprio il Pubblico Ministero che, nella fase embrionale del procedimento, si rende il primo portavoce di interessi differenziati, il cui equilibrio deve individuarsi entro i canoni normativi e giurisprudenziali che attengono all’audizione del minore: la formazione della prova testimoniale in una sede diversa da quella dibattimentale non può comportare in alcun modo una compromissione delle garanzie processuali volte a tutelare il corretto svolgimento dell’audizione del minore.
A tal proposito e con riguardo al minore persona offesa, si pensi all’accertamento relativo alla capacità a testimoniare normativamente prescritto dall’art. 196 c.p.p. nonché alle modalità operative volte a preservarne l’integrità psico-fisica o, ancora, alla nomina di un perito esperto in psicologia dell’età evolutiva che attesti “l’idoneità a testimoniare sui fatti oggetto di indagine”, come riportato al punto 10 delle Linee Guida della Carta di Noto.
La richiesta del Pubblico Ministero che pervenga al diretto interessato, all’indagato e al suo difensore, deve uniformarsi proceduralmente e sostanzialmente a tutte quelle ipotesi in cui il testimone minore sia escusso in aula dinnanzi all’Autorità Giudiziaria.
Ed è proprio nel contesto di specularità tra ciò che accade in sede strettamente processuale e ciò che incidentalmente colpisce le indagini che, a seguito della richiesta, è data l’opportunità al difensore dell’indagato (ovvero allo stesso Pubblico Ministero, qualora la richiesta di incidente probatorio sia stata formulata dall’indagato) di presentare le proprie deduzioni, generando un contraddittorio anticipato che richiede inevitabilmente la pronuncia di un Giudice terzo e imparziale rispetto alle vicende contestate e alle valutazioni delle parti.
Il Giudice per le Indagini Preliminari, ai sensi dell’art. 398 c.p.p., pronuncia ordinanza di accoglimento o di rigetto della richiesta di incidente probatorio.
In caso di accoglimento, l’ambito dei poteri decisionali dell’Autorità procedente dovrà dunque rispettare i confini del doppio limite sostanziale e formale che lo stesso Legislatore gli impone e che non consente di apportare alcuna modifica alla formulazione originaria della richiesta né di trascurare il contenuto della stessa e delle deduzioni presentate dal difensore.
L’eventuale pronuncia del Giudice che ometta di statuire specificatamente su ciascun punto infatti violerebbe inevitabilmente l’obbligo di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali che, secondo il disposto dell’art. 125 c.p.p., esigono a pena di nullità l’esplicazione del ragionamento logico-giuridico seguito dal Giudice per le proprie determinazioni, fungendo da garanzia sia per l’indagato che per gli altri soggetti processuali, della piena conoscenza di quanto sottende alla decisione contenuta nell’ordinanza.
Pertanto, qualora la richiesta di audizione del minore fosse subordinata all’intervento di un esperto di psicologia infantile che ne accerti la capacità a testimoniare, il provvedimento dell’Autorità procedente dovrebbe necessariamente statuire su entrambi i punti sottoposti al suo vaglio, riferendo tutti i motivi per cui l’istanza in ciascuna sua parte merita o meno l’accoglimento.
Solo in tal caso, infatti, non potrebbero dirsi violati i diritti di più parti, a partire da quello dell’indagato di affidare le valutazioni circa l’attendibilità e credibilità del testimone minore ad un soggetto dotato di specifiche competenze o al contrario a conoscere le ragioni per cui una simile scelta non è opportuna nel caso concreto.
Pertanto, al fine di evitare che l’audizione del minore generi l’elusione delle garanzie che sono attribuite in sede dibattimentale a tutti i soggetti coinvolti, occorre tenere conto della singolarità dell’operazione e della particolare cautela da adottarsi sia rispetto alla sensibilità psicologica e psichica del minore sia rispetto alla genuinità della prova e allo scongiuro del pericolo di una testimonianza “deviata” dettata dalla tenera età del testimone.

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L’ECCEZIONE DELLA DIFESA circa la mancata nomina da parte del GIP sia del perito per la valutazione della capacità a testimoniare del minore sia dell’ausiliario per l’audizione dello stesso.

ILL.MO GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI

PRESSO IL TRIBUNALE DI

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Dott.ssa Paola ……

Eccezione di nullità

Dell’ordinanza ammissiva dell’incidente probatorio

RGNR

RG GIP

Udienza del 6.4.22

 Il sottoscritto avvocato Giuseppe Maria de Lalla del Foro di Milano, patrocinante in Cassazione PEC: avvgiuseppemariadelalla@puntopec.it – difensore di fiducia del Signor

ROSSI MARIO

nato a ……..

PREMESSO

• Che con atto del 28.2.2022 il PM avanza istanza di incidente probatorio (to 1) per:
• La valutazione della capacità a testimoniare della minore B.C. ovvero la di lei “…attitudine psicofisica della minore a testimoniare….” indicando nel medesimo atto i profili di capacità generica e specifica a testimoniare[1] oggetto della richiesta indagine;
• L’audizione della predetta minore quale persona offesa del delitto di cui al capo A) e di teste del delitto di cui al capo B);
• Il PM, inoltre, chiedeva al Giudice che venisse nominato un “…consulente esperto in psicologia infantile….” al fine di espletare la richiamata valutazione della capacità a testimoniare della minore “…e in ogni caso anche al fine di consentire che l’esame sia condotto con le modalità più idonee a garantire l’integrità psichica e psicologica della minore, anche avendo riguardo ai principi statuiti dalla Carta di Noto in tema di ascolto del minore…”(to 2)

PRESO ATTO

• Che il sottoscritto Difensore depositava la nomina in atti in data 3.2.022 in formato cartaceo (All.to 3)

RILEVATO

• Che il GIP emetteva l’Ordinanza ammissiva qui censurata in data 3.2022 e che nel medesimo giorno la stessa veniva depositata in cancelleria;
• Che la predetta Ordinanza nulla disponeva in merito alla richiesta (avanzata dal PM) di effettuare perizia volta a indagare la capacità a testimoniare della persona offesa (dodicenne, ad oggi, da circa due mesi essendo nata in data 18.1.2012);
• Che l’Ordinanza di cui si tratta omette di provvedere anche in relazione alla richiesta del PM di individuare e nominare un consulente “esperto di psicologia infantile” tanto per l’espletamento dell’accertamento della capacità a testimoniare della minore quanto per l’escussione della persona offesa/testimone minore (ed invero, veniva disposta la notifica del provvedimento al PM, all’indagato ed al Difensore e alla PO ma non ad un esperto/consulente individuato dal GIP);
• Che, in ogni caso, l’Ordinanza non riporta alcuna parte motiva circa il difetto di pronuncia in merito alla richiesta di perizia del PM (richiesta che, come visto, era argomentata dal PM indicando – vedi richiesta in atti a pag. 2 dopo RITENUTO – specificatamente gli aspetti dell’attitudine psicofisica della minore che si chiedeva fossero esplicitamente indagati);

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Tutto ciò rilevato e premesso, il sottoscritto Difensore con il presente atto intende sollevare così come, in effetti, solleva

QUESTIONE DI NULLITA’ PRELIMINARE

dell’ordinanza del GIP presso il Tribunale di Verona di cui in narrativa per i seguenti

MOTIVI

1. Violazione dell’art. 398 comma 3 c.p.p..

Dall’allegato 2 si evince che il sottoscritto Difensore depositava la nomina in formato cartaceo (con elezione di domicilio dell’assistito) in data 9.3.2022.

Ciononostante, l’Ordinanza qui impugnata (depositata in cancelleria il 25.3.2022) NON veniva notificata al sottoscritto Difensore ma al Difensore precedentemente nominato d’ufficio (evidentemente decaduto dopo la nomina del sottoscritto).

2. Violazione dell’art. 398 comma 2 lettera a) c.p.p..

L’articolo in parola prevede che: “….con l’ordinanza che accoglie la richiesta il giudice stabilisce: a) l’oggetto della prova nei limiti della richiesta e delle deduzioni….”.

Orbene, come visto, il PM con la richiesta avanzata – pag. 2 – proponeva precisa istanza affinché fosse effettuata “…valutazione psicofisica della minore a testimoniare….” (con le specificazioni che si leggono nella richiamata richiesta e riconducibili alla capacità a testimoniare generica e specifica).

Ciò posto, il GIP ometteva completamente di disporre alcunché in ordine alla richiesta avanzata dal PM poiché assolutamente nulla disponeva in merito alla (legittima ed opportuna. Vedi oltre) istanza della Pubblica Accusa di accertamento della capacità a testimoniare della minore B. C.

Peraltro, la mancata disposizione dell’accertamento richiesto dal PM è da considerarsi illegittimo e contrario proprio a quelle linee guida della Carta di Noto nella sua ultima IV^ edizione.

Ed invero, in relazione al primo profilo si legga Cassazione pen. Sez III 3/10/97 per la quale “la valutazione del contenuto della dichiarazione del minore parte offesa in materia di reati sessuali, in considerazione delle complesse implicazioni che la materia stessa comporta, deve contenere un esame dell’attitudine psicofisica del teste ad esporre le vicende in modo utile ed esatto; della sua posizione psicologica rispetto al contesto delle situazioni interne ed esterne. Proficuo è l’uso dell’indagine psicologica che concerne 2 aspetti fondamentali: l’attitudine del bambino a testimoniare, sotto il profilo intellettivo ed affettivo, e la sua credibilità. Il primo consiste nell’accertamento della sua capacità a recepire le informazioni, di raccordarle con altre, di ricordarle ed esprimerle in una visione complessa, da considerare in relazione all’età, alle condizioni emozionali che regolano le sue relazioni col mondo esterno, alla qualità e alla natura dei rapporti familiari. Il secondo – da tenere distinto dall’attendibilità della prova che rientra nei compiti esclusivi del giudice – è diretto ad esaminare il modo in cui la giovane vittima ha vissuto e rielaborato la vicenda in maniera da selezionare sincerità, travisamento dei fatti e menzogna”

Sotto il profilo, invece, del rispetto delle migliori linee guida circa l’ascolto del minore sospetta vittima di abusi sessuali, preso atto che BC ha appena compiuto dodici anni e dalla lettura degli atti pare manifestare alcune fragilità di ordine psicologico (prima fra tutte la coazione a masturbarsi) soccorre l’art. 10 della Carta di Noto IV^ edizione: “Per soggetti di età inferiore agli anni dodici si ritiene necessario, salvo in casi di eccezionali e comprovate ragioni di tutela del minore, che sia sempre disposta perizia al fine di verificarne la idoneità a testimoniare sui fatti oggetto d’indagine“

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La violazione del medesimo art. 398 comma 2 lettera a) c.p.p. si riscontra anche per il difetto della nomina di un esperto/consulente nel campo della psicologia dell’età infantile che il GIP – provvedendo nei limiti della richiesta del PM – avrebbe dovuto effettuare con l’Ordinanza qui eccepita

La censura sotto questo profilo è – almeno – triplice:

• L’esperto era richiesto dal PM per l’espletamento (sul quale, come visto, il GIP nulla ha disposto) degli accertamenti circa la capacità a testimoniare della minore;
• Inoltre, l’esperto era ritenuto (giustamente) necessario dal PM (….in ogni caso…) per l’affiancamento del Giudice nell’esame della minore al fine di garantirne l’integrità psichica e psicologica ed il rispetto dei principi della Carta di Noto;
• Da ultimo, la mancata individuazione dell’esperto da parte del GIP lede direttamente il diritto di difesa dell’indagato che ha il diritto – appunto – di verificare preventivamente la specifica preparazione ed esperienza dell’esperto che deve essere effettivamente specializzato nel campo in cui è chiamato ad operare come puntualizzato dalla stessa Carta di Noto all’art. 1: “E’ necessario che gli esperti (psicologi, psichiatri e neuropsichiatri infantili) e le altre figure professionali (magistrati, avvocati, Polizia Giudiziaria) coinvolte nella raccolta della testimonianza dei minori possiedano specifiche competenze legate ad una aggiornata formazione in psicologia forense e della testimonianza“

 3. Violazione dell’art. 125 comma 3 c.p.p..

Come documentato, il GIP:

• Ha omesso di disporre sul richiesto accertamento della idoneità psicofisica della minore a rendere testimonianza così come dettagliatamente richiesto dal PM;
• Ha omesso di indicare e nominare un esperto/consulente dell’età infantile in affiancamento del Giudice sia per l’incombente di cui sopra, sia per l’escussione della minore[2], sia per garantire il rispetto dei principi della Carta di Noto nonché evitare la vittimizzazione secondaria della teste minorenne.

Ebbene, a fronte di tali determinazioni del Giudice (che fino a prova contraria e per fatti concludenti devono ritenersi tali), il GIP ometteva del tutto di motivare – come, al contrario, imposto a pena di nullità dalla norma di riferimento – le proprie decisioni sui punti richiamati oggetto di espressa istanza del richiedente l’incidente probatorio (evidentemente ledendo il diritto dell’indagato di conoscere il percorso inferenziale logico/giuridico del Giudicante).

Milano, Verona il 28.3.2022                                                                                                                                                                                                  Avv. Giuseppe Maria de Lalla

All.ti:

1. Richiesta di incidente probatorio avanzata dal PM;
2. Carta di Noto IV^ Edizione;
3. Ricevuta dell’avvenuto deposito della nomina del sottoscritto Difensore in data 9.3.2022.

[1] Art. 13 della IV^ versione della Carta di NOTO: L’idoneità a rendere testimonianza sulla quale l’esperto è chiamato ad esprimersi comprende capacità generiche e specifiche. Le prime riguardano funzioni cognitive quali la memoria, l’attenzione, le capacità di comprensione e di espressione linguistica, la capacità di individuare la fonte delle informazioni, le capacità di discriminare realtà e fantasia, il verosimile dal non verosimile, ecc., nonché il livello di suggestionabilità e di maturità psico-affettiva. Le capacità specifiche riguardano l’abilità del minore di organizzare e riferire il ricordo in relazione alla complessità esperienziale di quello che si suppone essere avvenuto e l’eventuale presenza di influenze suggestive, interne o esterne (derivanti dall’interazione con adulti o con coetanei) che possano avere interferito nel racconto.

[2] Già in questa sede si segnala, tuttavia, che secondo la richiamata Carta di Noto il medesimo esperto che effettua gli accertamenti sulla capacità a testimoniare della minore NON deve essere il medesimo che coadiuva il Magistrato nell’escussione della medesima minore. Si veda art. 7: “…..Per evitare anche involontari condizionamenti nella conduzione delle interviste è preferibile che l’esperto che coadiuva il magistrato nella raccolta della testimonianza sia diverso dall’esperto incaricato della verifica dell’idoneità a testimoniare…”

Ed altresì, si rileva che L’ACCERTAMENTO DELLA CAPACITA’ A TESTIMONIARE DEVE PRECEDERE L’ESCUSSIONE DEL TESTE MINORE IN SEDE DI INCIDENTE PROBATORIO come raccomandato dalla stessa Carta di Noto IV, art. 16: “ L’accertamento sull’idoneità a testimoniare deve precedere l’audizione del minore e, in ogni caso, non è possibile inferire la capacità stessa dalla qualità (coerenza interna, caratteristiche narrative, ecc.) della testimonianza resa. In caso di abuso intrafamiliare le valutazioni devono essere estese ai familiari, ove possibile e, ove necessario, al contesto sociale del minore”.